Общество защиты левиафанов

Вопрос о подтверждении наличия юридического образования (или ученой степени) у представителей, казалось бы, весьма банален. На самом деле вовсе нет: к примеру, это очередной случай ущербности процессуальных норм КоАП — ведь там нет норм, подобных ч. 1 ст. 55 КАС, ч. 3 ст. 59 АПК, ч. 2 ст. 49 ГПК (и да, если дело об административном правонарушении рассматривается арбитражным судом, то применяются правила АПК). Но важнее другое: когда наличие у представителя юридического образования впервые было сделано обязательным (а это, напомню, впервые ввели в КАС), соответствующие нормы разъяснялись в Обзоре судебной практики ВС № 3 (2015) от 25.11.2015 (вопросы 13, 15, 17).

Так вот, в этих разъяснениях кое о чем забыли. Дело в том, что там сказано о том, что ни адвокатам (см. вопрос 15), ни прокурорам (см. вопрос 17) предъявлять документы о наличии юридического образования не нужно, поскольку как адвокатом, так и прокурором в силу закона может стать лишь лицо, имеющее юридическое образование. И если исходить из ныне действующего законодательства, то это так и есть.

Но дело в том, что требование наличия обязательного юридического образования у адвоката впервые появилось в Законе СССР от 30.11.1979 «Об адвокатуре в СССР». А до этого это требование по существу не было обязательным: например, абз. 4 ст. 9 Положения об адвокатуре РСФСР от 25.07.1962 допускал при определенных обстоятельствах отсутствие у адвоката юридического образования. И некоторые адвокаты, получившие статус в те годы, до сих пор живы и работают. Старая редакция п. 1 ст. 40.1 Закона о прокуратуре также допускала в некоторых случаях назначение на должности помощников прокуроров (которые в процессе выступают как прокуроры) студентов IV курса.

Не то чтобы это все имело большое практическое значение, но все равно учесть это следовало.

Из личной судебной практики.

Я пребываю в возмущении.

У меня есть в производстве несколько дел о признании незаконным действий Росреестра. Заявителем выступает орган государственной власти. Я представляю интересы заинтересованного лица.

В чем суть моего возмущения. Исковые заявления подписывались лицом с приложением диплома о профессиональной переподготовке. Документа о высшем юридическом образовании не прилагалось.
Его и не существует.

Как я понимаю, много таких исковых заявлений было подано.

Я ссылалась на то, что иск должен быть оставлен без рассмотрения, поскольку в арбитражных судах профессиональное представительство. И лицо, подписавшее исковое заявление, должно иметь высшее юридическое образование. А диплом о профессиональной переподготовке не подтверждает наличие высшего юридического образования.

На первой инстанции орган государственной власти ссылался на то, что исковое заявление было предъявлено в порядке Кодекса административного судопроизводства, и есть разъяснения пленума ВС, что иск, который предъявляется в порядке КАС может быть подписан лицом, не имеющим высшего юридического образования. Что, конечно, не верно, поскольку иск подан и рассматривается по правилам АПК РФ. Но суд эти доводы принял.

Подаю апелляционную жалобу. При рассмотрении дела в судебном заседании, к сожалению, не участвую. Читаю сегодня судебный акт второй инстанции.

"С учетом изложенного соблюдение требований части 3 статьи 59 АПК РФ о наличии высшего юридического образования у лиц, выступающих представителями в суде, может подтверждаться дипломом бакалавра, дипломом специалиста, дипломом магистра, дипломом об окончании аспирантуры (адъюнктуры) по юридической специальности, дипломом кандидата наук или дипломом доктора наук". И дальше суд делает вывод, что "документы. подтверждающие полномочия лица, на подписание заявления, соответствуют требованиям законодательства, представлены заявителем при обращении в суд, в связи с чем основания для оставления заявления без рассмотрения у суда первой инстанции отсутствовали".

То есть, диплом о профессиональной переподготовке суд приравнял к одному из перечисленных документов.

Что, конечно, не соответствует законодательству об образовании. Сказать, что я в негодовании, ничего не сказать.

Очень надеюсь, что доверители продолжат бороться.

Потому что будет создан очень опасный прецедент для нашей судебной системы.

Весьма интересное определение СКАД ВС от 14.02.2024 № 7-КАД23-2-К2 (спасибо коллегам за наводку). Несколько граждан оспорили в порядке гл. 22 КАС разрешение на строительство, выданное застройщику. Поскольку суды пришли к выводу о нарушении ч. 13 ст. 51 ГрК при выдаче администрацией разрешения, они удовлетворили заявленные требования. ВС направил дело на новое рассмотрение, поскольку суды не установили, как именно нарушены права административных истцов.

Что здесь самое важное? Разница между юридической и фактической заинтересованностью. Первая позволяет обращаться в суд (в данном случае в порядке гл. 22 КАС) или хотя бы быть привлеченным к участию в деле, вторая — нет. Ведь фактически можно быть заинтересованным в чем угодно.

По всей видимости, теперь, если при новом рассмотрении административным истцам не удастся обосновать факт нарушения прав, в удовлетворении заявленных требований суд откажет. Разве что прокурор вступит в дело: государство всегда имеет юридическую заинтересованность в административных делах.

Юридический язык формализован. В нем много устойчивых выражений – формул, клише, максим. Многие из них очень древние. Но бывает, что и здесь не обходится без фейков. Историю одной такой максимы попытался распутать немецкий правовед Ханьо Гаман и нашел, что она не старше середины 19 в.

Речь идет о выражении «iudex non calculat», которое переводится с латыни примерно как «судьи не вычисляют». Неисчерпаемый кладезь всех знаний Википедия в коротенькой статье (она присутствует только в англоязычной и в голландской версиях) ведет происхождение фразы из римского права. В Дигестах действительно есть параграф 49.8.1.1, гласящий: «нет необходимости подавать апелляцию, если указывается, что в решении имеется ошибка в расчетах». Любопытно, что второе значение «iudex non calculat» описывает концепцию, что судья не «складывает» механически количество аргументов, а основывает свое решение на их силе.

Но Гаман выяснил, что эту толковую, в общем-то, максиму знают в основном континентальные юристы (большая часть из которых немцы), но почему-то почти не знают англосаксы, а сама максима и не такая древняя. Методика исследования была простой: полнотекстовый поиск фразы «non calculate» по базам данных HeinOnline’s Law Journal Library и Westlaw’s Secondary Sources. Результат выдал 55 англоязычных источников, из которых после удаления дубликатов и т.д. осталось всего 22 статьи, самая ранняя 1949 года, где автор объявляет фразу «старой римской пословицей». Особенно она стала популярной с начала 2000-х гг. Покопавшись еще, Гаман обнаружил и немецкий текст 1851 г. с «iudex non calculat», причем это была не юридическая литература, а… медицинское эссе. Дальнейшие поиски вглубь времен результатов не принесли. Пока.

Кем же и когда была сформулирована максима «iudex non calculat»? Вопрос остается открытым. Известный немецкий историк права Уве Везель полагал, что ее происхождение точно не римско-классическое, т.к. у классических юристов в употреблении было «computare», а не «calculare», появившееся в конце 4 в. нашей эры. Версии о средневековом или раннемодерном происхождении не находят подтверждения – ранее 19 в. максима не встречается. Имитация «под римлян» и/или переосмысление римского права немецкой исторической школой – сколько еще таких квазиримских формул ходит по страницам юридических сочинений?

Цивилистический фундаментализм: начало

Некоторым современным цивилистам по не вполне понятным причинам хочется заявить, что называется, Urbi et Orbi, что никакого права, кроме частного, не существует (Ульпиан? нет, не слышал). А истоки этой идеи, которая уже в наше время породила знаменитый мем о «судах при анкапе», прослеживаются еще в позапрошлом веке. Вот что писал о современных ему цивилистических фундаменталистах Э. Бернатцик в 1890 г.:

Die scharfe Scheidung zwischen öffentlichem und Privatrecht, welche eine der grössten Errungenschaften des römischen Rechts darstellt, glaubten dieselben in einer Weise vertiefen zu sollen, dass das öffentliche Recht nicht etwa einen anderen Theil desselben Ganzen darstellen, sondern genau genommen aus dem Gebiete des Rechtes überhaupt hinausfallen sollte.

Четкое деление права на частное и публичное, которое представляет одно из величайших достижений римского права, они хотели углубить таким образом, чтобы публичное право не представляло бы часть одного целого, а, собственно говоря, вообще было бы изъято из сферы права.

С тех пор ничего особенно и не поменялось, в общем-то. Справедливости ради, цивилистический фундаментализм все-таки не пользуется такой уж большой популярностью, поскольку объективно оторван от практики.

В 2007 г. была опубликована статья Э. Шмидт-Ассманна (E. Schmidt-Aßmann) и С. Дагрон (S. Dagron), посвященная сравнению германского и французского административного права. Она называется «Германское и французское административное право в сравнении их идей порядка» («Deutsches und französisches Verwaltungsrecht im Vergleich ihrer Ordnungsideen»). Вообще говоря, статья столь же интересная, сколь и спорная. Например, там присутствует популярная у нас до сих пор идея «конституционализации административного права», при одном упоминании которой рука сама тянется к бритве Оккама. Но вот что совершенно правильно подмечено авторами, так это Justizzentriertheit des Verwaltungsrechts в обоих правопорядках — иными словами, и в Германии, и во Франции административное право изучают прежде всего с точки зрения судьи. В Германии это часто называют Richterperspektive (конкретно в этой статье, впрочем, термин не используется).

Это ровно то, чего не хватает изучению административного права у нас. Так получилось, что взгляд с точки зрения суда в наших учебниках административного права не очень распространен. Как для материального административного права, так и для административного процесса (естественно!) ни к чему хорошему это не приводит. Особенно плохо получается в тех случаях, когда, например, гл. 24 АПК изучают в рамках другого предмета: как известно, для специалистов по гражданскому (арбитражному) процессу административное судопроизводство — нелюбимое дитя, которое они, тем не менее, не хотят отпускать.

Однажды коллеги из СПбГУ рассказали мне о том, что у них принято в рамках курса административного права поровну уделять внимание законодательству, судебной практике и доктрине (т. е. по трети). Я тогда высказал мысль о том, что законодательству и доктрине уделял бы по четверти времени, а оставшуюся половину отвел бы судебной практике. Сейчас, пожалуй, я бы немного уточнил (с учетом австрийского опыта): в эту половину входит и практика административных органов, просто изучать ее сквозь призму судебной (и, возможно, отчасти прокурорской) практики объективно проще.

Называть регистрацию «пропиской» примерно так же неправильно, как называть административные производства «административными процедурами».

Госуслуги забыли о том, что прописки не существует?

Да, понятно, что термин так и остался в обиходе с советских времен, но все-таки есть Постановление Конституционного Суда РФ от 02.02.1998 N 4-П «По делу о проверке конституционности пунктов 10, 12 и 21 Правил регистрации и снятия граждан Российской Федерации с регистрационного учета по месту пребывания и по месту жительства в пределах Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 1995 г. N 713», в котором как раз и указано на то, что регистрация не имеет разрешительного характера, т.е. не сохраняет институт прописки.

Продолжаю ведение рубрики «Капитан Очевидность разъясняет основы административного процесса» (в прошлый раз, напомню, говорили об одной ошибке перевода, которая получила большое распространение и принесла много вреда административно-процессуальной науке).
Итак, для правильного восприятия сущности судебного административного процесса очень важно понимать, что в административном судопроизводстве никакого «спора с государством» нет и быть не может в принципе, а есть лишь проверка государством того, насколько административным органом соблюдена воля государства. Не более и не менее того.

Именно так и следует понимать соответствующие нормы КАС, АПК, КоАП. И при этом нужно учитывать, что в рамках гражданского процесса спор с государством вполне возможен — но исключительно как с субъектом частного права.

Кстати, пример нормы, которая плохо сформулирована из-за недостаточного понимания сказанного выше,— § 78 VwGO (германского Устава административных судов): с одной стороны, германский законодатель говорит о том, что ответчиком является само публично-правовое образование (федерация, федеральная земля и т. д.), но тут же указывает на административный орган этого публично-правового образования. Нельзя не отметить, что нормы как австрийского, так и российского административно-процессуального законодательства сформулированы в этой части удачнее.

В продолжение вчерашней темы про средневековое "клерикальное государство" интересная статья (правда, не в юридической, а в социологической оптике): Евгений Лютько. Возникновение клерикальной корпорации на Западе XI–XIII вв. и в России XVII–XVIII вв. // СоцОбоз. 2020. №3.

ГОСУДАРСТВЕННАЯ СЛУЖБА И ЦЕРКОВЬ II.
6. В целом, современный подход таков, что государственная служба ассоциируется со скрытой нейтральной бюрократией. Это означает, что она не обладает признаками репрезентации. Насколько это справедливо? Скажем, в ряде случаев функция репрезентации работает, если речь идет о представлении конкретного органа. Так что скорректируем суждение. В действительности, нейтральная бюрократия не осуществляет репрезентация в конституционно-правовом смысле, то есть не является представителем народа. Однако, дополнительная сложность – лица, замещающие государственные должности. Например, судьи, председатель правительства и т.д. Вы мне скажете, что, мол, так и они не репрезентируют на фундаментальном уровне, они в лучшем случае представляют Российскую Федерацию, поскольку не избираются, не являются представительными органами с терминологической точки зрения и т.д. А я отвечу! Хорошо, но ведь и Президент РФ – это лицо, замещающее гос. должность. Может и корректнее было бы называть его единоличным органом, но толку-то от корректности, если Вам правовые акты говорят об обратном.
7. Почему это важно, что вот у нас есть Президент РФ, допустим, который осуществляет функцию репрезентации? Потому что здесь мы четко понимаем, что Президент РФ является служащим в общефилософском смысле слова (обладает компетенцией, полномочиями, направленными на общее благо), но не является таковым в строго юридическом смысле с точки зрения актуального публичного права России. Но, отбросим его. Деление на государственных служащий и лиц, замещающих гос. должность об этом нам и говорит. О двух «видах» общего понятия философско-правовой службы: где репрезентация включена (гос. должность) и где исключена (гос.служба). В каком-то смысле репрезентация – это уже вид службы. В одном случае служат отсутствующему (Богу, народу), а в другом – тому, кто репрезентует. Дальше можно свернуть на вопрос о том, насколько связана репрезентация и политичность, но я хочу пойти в другом направлении.
8. Далее просто вопрос к размышлению и обсуждению. Здесь мои компетенции сильно снижаются, но поправьте меня, если грубо ошибусь Можно ли сравнить священнослужителя и гос.служащего. Я беру не монахов, подчеркну, а именно тех, кто осуществляет функцию служения в конкретном месте, совершает таинства. Священник не является представителем Бога, т.е. функции репрезентации не осуществляет. Вместе с тем, он наделен властью совершать таинства, т.е. говорит нечто от имени Бога. Например, в таинстве исповеди. Является ли она по-настоящему служащим? Кому и каким образом? Мне представляется, что тут нельзя отвечать в самом общем виде, поскольку ответ зависит от ветви христианства. В протестантизме, католичестве и православии конфигурация разная. Возможно, сам ответ на вопрос, осуществляет ли священнослужитель функцию репрезентации является водораздельным в данном случае.


Следующий шаг подмывает сделать в сторону "государства правительства" и "государства управления", как о них пишет Шмитт, но я не буду. Итак много.

ГОСУДАРСТВЕННАЯ СЛУЖБА И ЦЕРКОВЬ I.

Думаю, сравнение католической церкви и государства служащих, которым поделился коллега @leviathan_gesellschaft заинтересовало коллег, поскольку это почти калейдоскопическая реальность, где структуры меняются в зависимости от того, с какой позиции руки мы начинаем. Осмелюсь предложить ветку рассуждений.
1. Сравнение церкви и государства служащих происходит не в контексте, собственно, государственности, но в контексте службы, поскольку сравнение государства и церкви – это, пожалуй, не совсем то, что акцентируется в суждении.
2. Вместе с тем, государство Нового времени, как мы его знаем, одной из отличительный особенностей имеет аппарат служащих (чиновников). Следовательно, говоря аппаратное государство мы имеем в виду роль служебного аппарата, а не его наличие / отсутствие.
3. Даже в этом случае принципиально разобраться с тем, что представляет из себя служба как таковая и так ли она сходна в случае церкви и государства.
4. Первый вопрос: что такое служба как таковая? Агамбен вроде бы об этом целую книгу написал, про археологию службы. Но безотносительно Агамбена в самом общем смысле служба – это действие во имя чужого интереса. В случае с государственной службой (публичной службой) предполагается, что ты наделяешься определенной властью, которая при этом является по своей природе публичной властью, т.е. направленной не на тебя и частную сферу, а вовне, на общественную сферу и ее интерес. Отсюда парадокс всякого полномочия – это власть, распоряжение которой поставлено под условие, это «и право, и обязанность», как пишут некоторые. По существу же это обязательство осуществить власть имея в виду публичное благо, общее благо, публичный порядок и т.д. Дальше тонкости.
5. С публичной стороной службы понятно. Далее, давайте думать. Государственная, светская служба часто сводится к административному аппарату, хотя это и не совсем верно, если иметь в виду администрирование как деятельность. Это имеет значение особенно в тех случаях, когда речь идет о юстициабельности той или иной деятельности. Скажем, мы можем взять администрацию президента. Являются ли служащие администрации президента государственными служащими? Несомненно, на них распространяются соответствующие требования. Однако оспорить их действия в порядке административного судопроизводства невозможно. Основания могут быть различные, судебная практика знает обоснование через невозможность нарушения прав граждан предоставленными администрации полномочиями, но знает и аргумент через их неподсудность административной юстиции. Для нас это не принципиально, важно, что администрирование связано с «полицией», управлением, а не политикой или даже юстицией. Хотя действия служащих Верховного Суда РФ или Конституционного Суда РФ также оспорить в порядке административного производства невозможно.

Сравнение (западной) церкви и государства, которое привел Э. Бернатцик, вызвало у коллег живой интерес. Не думаю, что сам Э. Бернатцик прямо отождествлял церковь и государство, это скорее был своего рода эпатаж — и, надо сказать, получилось неплохо. Во всяком случае, подобие прослеживается точно.

Кстати, административный процесс — тоже инквизиционный. И вообще умиление чистой состязательностью, к счастью, уходит в прошлое.

Ах да, ну и последнее. Мысль о сходстве верна, пожалуй, еще и потому, что многие регалии того, что стало в итоге аппаратным государством, перенесли юристы из церкви. По крайней мере, таково одно из обоснований политической теологии. Хотя я бы более конкретно разбирался, что там и кто куда нес. Нужна ревизия.

В мыслях выше интересны по крайней мере несколько моментов.
(1) обычно церковный процесс и светский процесс сравниваются в перспективе инквизиционного-уголовного процесса, а не административного;
(2) с исторической точки зрения административную юстицию, если мне не изменяет память, чаще возводят к имперскому камеральному суду, но кто нам мешает смотреть его истоки и аналогии.
(3) конечно, церковь не была Beamtenstaat, тем более, что последнее понятие отсылает нас куда-то ко временам Второго рейха. Но в перспективе службы у такой аналогии "государства чиновников (служащих) -католическая церковь" есть перспектива с точки зрения общего понятия служения и компетенции. Т.е. если мы возьмем понятие officium, то опять же, если не путаю, перекочевав в каноническое право, оно стало иметь значение компетенции по окормлению конкретного прихода (я могу быть не точен, нет литературы под рукой), т.е. "служения" или "службы" на наши деньги.
Вместе с тем, сравнивать в "микрокосмической" перспективе чиновник-священник, наверное, бессмысленно, поскольку чиновник, как часть аппарата не наделен как таковой компетенцией, ей наделен только орган, в котором он служит. Есть "служащие", у которых есть компетенция, но в российском правопорядке их нельзя относить к гос.служащим напрямую, это лица, замещающие гос. должности.

Читая эти интереснейшие размышления с канала "Общество защиты левиафанов", вспомнила статью современного итальянского канониста Карло Фантаппие о том, что на пороге Нового времени, именно Западная церковь изобрела такой важнейший институт государственного управления как публичный конкурс. Который сильно отличался от двух предшествовавших обыкновений - передачи власти по наследству и "солдатских императоров".

Вопрос о том, возможен ли был публичный конкурс в Восточной церкви после турецкого завоевания (хотя бы в рамках миллета) и какие качества культивировались на конкурсной основе - требует дополнительного изучения.

Если посмотреть на апелляционное определение МГС от 04.07.2016 по делу № 33а-15990/2016, то главное тут не в том, что меру принудительного исполнения перепутали с исполнительным действием (хотя это, конечно, неправильно). Дело в том, что исполнительский сбор (ст. 112 Закона об исполнительном производстве) был задуман не как мера ответственности, а именно как мера принуждения. Иными словами, это не административный штраф. Но из-за весьма странной позиции Пленума ВС (п. 78 постановления от 17.11.2015 № 50) его превратили из меры принуждения в меру ответственности. Причем это едва ли не единственный случай, когда Пленум ВС говорит о том, что нужно применять нормы КоАП по аналогии. Очень сомнительная, надо сказать, практика.

А вот само административное приостановление деятельности, о котором идет речь в судебном акте, очень близко именно к мерам принуждения, а не к мерам ответственности, хотя оно и считается административным наказанием (ст. 3.12 КоАП). Но это уже совсем другая история.

Коллеги высказывают сомнения относительно допустимости судебных споров между административными органами. В самих по себе таких спорах нет ничего хорошего, однако они иногда неизбежны. И правосубъектность у административных органов есть собственная, хоть и производная от правосубъектности государства. Связывать ли такую правосубъектность с наличием статуса юридического лица? С теоретической точки зрения это не принципиально, но на практике это просто удобно, поэтому не вижу ничего плохого в том, что ВС считает критерием возможности участия административного органа в деле именно это. Вообще там, где возникает частичная правосубъектность, которой в нашей правовой системе вроде как не существует (а на самом деле, конечно, еще как существует), начинаются проблемы. Как с «иностранной структурой без образования юридического лица», например.

Существующий в Германии «принцип единства администрации», которым обосновывалась невозможность споров такого рода, фактически уже ушел в прошлое, да туда ему и дорога. Очень подробно этот вопрос разобрал Г. Барч (G. Bartsch) в своей книге «Государство против государства» («Staat gegen Staat»). А в Австрии в административном процессе есть понятие Amtsparteien, которое используется для государственных органов: мол, юридической личности у них вроде как нет, но в качестве юридической фикции она все же признается.

Еще одна хорошая правовая позиция ВС по вопросу об обжаловании судебных актов по административному делу лицом, не привлеченным к участию в деле (определение СКАД ВС от 31.01.2024 № 5-КАД23-82-К2). Казалось бы, достаточно очевидная ситуация: права собственника помещения в здании могут быть затронуты, если другой собственник оспаривает кадастровую стоимость. Однако 2КСОЮ посчитал иначе.

Честно говоря, с точки зрения юридической техники мне больше нравится в этом отношении АПК, чем КАС: в последнем нет общей нормы, подобной ст. 42 АПК, а соответствующие оговорки раскиданы по разным местам (ч. 2 ст. 295, ч. 1 ст. 318, ч. 1 ст. 332 КАС). Впрочем, это не так страшно, да и вообще в известной степени вопрос вкуса. И вроде бы даже разъяснения применительно к КАС есть — п. 12 постановления Пленума ВС от 11.06.2020 № 5, п. 2 постановления Пленума ВС от 09.07.2020 № 17. Почему же работает все это, что называется, со скрипом? Предположу, что проблема в обучении будущих правоприменителей. Иными словами, в системе образования не уделяется достаточного внимания критериям привлечения третьих (или, как они называются в КАС, заинтересованных) лиц к участию в административном деле (в широком понимании). Да и в гражданском, собственно, тоже.

Отдельная тема — третьи лица в производстве по правилам КоАП в судах общей юрисдикции. Это уже проблема самого процессуального закона, который никаких третьих лиц не предусматривает вообще, тогда как в некоторых случаях они еще как нужны.