Общество защиты левиафанов

Кассационное определение СКАД ВС от 07.02.2024 № 44-КАД23-16-К7 весьма интересно. ВС приходит ко вполне правильному выводу о том, что судебные акты по делу об оспаривании нормативного акта может обжаловать лицо, не привлеченное к участию в деле, права которого затрагиваются соответствующим нормативным актом (и судебными актами по этому делу, соответственно). В принципе, довольно очевидная позиция, учитывая ст. 208, 217 КАС и п. 2 постановления Пленума ВС от 09.07.2020 № 17, на которые ВС и ссылается.

Вполне правильно сказано о праве третьего лица на оспаривание нормативного акта (и, соответственно, на обжалование судебных актов по делу о его оспаривании). Нужно лишь заметить, что о третьем лице здесь сказано не в процессуальном, а именно в материально-правовом смысле.

И вот именно это и является проблемой для правоприменителя, причем по отношению ко всем категориям административных дел в широком смысле. Все-таки положения ст. 47 КАС, ст. 51 АПК (да и ст. 43 ГПК, собственно) очень размыты. Зачастую бывает так: пока Пленум ВС (а раньше — и Пленум ВАС) не скажет, что надо кого-то привлекать к участию в деле в качестве третьего (заинтересованного) лица, никого и не привлекают. А в КоАП вообще нет третьих лиц, что при производстве в судах общей юрисдикции создает большие сложности.

Конечно, радует, что такие разъяснения попадаются. В качестве удачных примеров можно привести п. 61 постановления Пленума ВС от 04.03.2021 № 2 (антимонопольный орган), п. 12, 50, 70 постановления Пленума ВС от 17.11.2015 № 50 (различные участники исполнительного производства), п. 25, 26 постановления Пленума ВАС от 30.06.2008 № 30 (участники производства в антимонопольном органе). Но вот если таких разъяснений для данного случая нет, бывают, мягко говоря, неожиданности: например, суды иногда не желают привлекать к участию в деле органы, осуществляющие полномочия учредителей государственных учреждений, хотя компетенция этих органов и напрямую затрагивается возможным судебным актом. Так что разъяснений, видимо, нужно гораздо больше.

Мысль Э. Бернатцика о том, что христианская церковь была «средневековым чиновничьим государством» (и поэтому канонический процесс имеет значение для понимания современного административного процесса), требует развития. Позволю себе для начала истолковать ее смысл. Не будучи специалистом именно по каноническому праву и процессу, не претендую на истинность этого толкования — если специалисты по римскому и каноническому праву выскажутся, будет весьма любопытно.

Полагаю, что Э. Бернатцик имел в виду католическую церковь, а если быть совсем точным, то не то чтобы именно католическую, а западную. Тут значение имеет не догматика (filioque всякие там и т. д.), а то, что в силу стечения обстоятельств западная церковь вынуждена была длительное время существовать без государства.

Представьте себе, что вы молодой римлянин (ну как римлянин — представитель романизированной местной верхушки, таких в зависимости от провинции историки любят называть «галло-римлянами», «испано-римлянами» и т. д.) из одной из западных провинций, допустим, в конце V—начале VI в. У вас есть какое-никакое приличное происхождение и какое-никакое образование. Живи вы столетием раньше, пошли бы делать карьеру в римскую армию или в римское же гражданское ведомство. Но дело в том, что если вы живете в каком-нибудь варварском королевстве, то в армию вас не возьмут: местному германскому правителю неинтересны солдаты и офицеры римского происхождения. А гражданских ведомств вообще больше нет как таковых. Разве что вы в Италии при Теодорихе живете или в другом подобном месте — некоторые продвинутые варварские правители смекнули, для чего нужен государственный аппарат, и оставили его работать дальше (но мест таких было мало). Так вот, куда податься в такой ситуации? А в церковь, конечно же. Вот там можно карьеру сделать.

И неудивительно, что в западной церкви стала появляться позднеримская государственно-правовая терминология. Всякие там провинции, диоцезы, ректоры, викарии и т. д. В восточной же церкви это все, вроде бы, тоже было, но в Восточной Римской Империи (а термин «Византия» — это примерно как «Рашка», т. е. обидная дразнилка) можно было карьеру не только в церкви делать. Там-то государственный аппарат жил себе дальше и развивался.

Вот, по-видимому, поколения всех этих людей, которые при других обстоятельствах пошли бы на государственную службу, и создали помимо прочего процессуальные нормы, сильно повлиявшие на современный процесс (не только административный, конечно — и гражданский, и уголовный тоже).

Умели все-таки раньше казусы писать! Это из задачника Н. П. Карадже-Искрова (1930 г.). Кстати, на моей памяти было любопытное дело с очень похожими фактическими обстоятельствами.

Ключевая мысль для понимания сущности административного процесса: никаких «административных процедур» не существует.

Термин «административные процедуры» появился в результате ошибки перевода. Административно-процессуальная наука стала складываться в конце XIX в. в Австро-Венгрии. После того, как в 1925 г. в Австрии был принят Общий закон об административном производстве (Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz — AVG), им стали интересоваться и в других странах, в том числе англоязычных. И неудивительно, ведь это был первый полноценный административно-процессуальный закон; был, правда, до того еще испанский, но он весьма специфичен и не вполне полноценен, так что его никто особо и не заметил. Немецкоязычный термин Verwaltungsverfahren (или его устаревший вариант Administrativverfahren), который можно перевести как «административное производство» или «административный процесс», перевели на английский как administrative procedure. Позднее те наши соотечественники, которые английский язык знали, а немецкий нет, перевели это на русский как «административная процедура»; правда, быстро стало понятно, что для несколько меньшей корявости неплохо бы этот термин употреблять во множественном числе. Однако принципиально лучше от этого, конечно, не стало.

Всем любителям защищать термин «административные процедуры» предлагается вместо «гражданский процесс» и «уголовный процесс» говорить «гражданские процедуры» и «уголовные процедуры» соответственно, ведь по-английски будет civil procedure и criminal procedure.

В общем, получилось примерно как с трудами античных философов, которые до эпохи Возрождения были знакомы западным европейцам не в греческом оригинале, а в арабских переводах.

Особенно забавно выглядят попытки задним числом «оправдать» термин «административные процедуры»: мол, есть процедуры, где нет спора, и производства, где спор есть. Это напоминает одного германского автора, по поводу которого иронизирует Э. Бернатцик: тот пытался разграничить термины Rechtsprechung и Jurisdiktion (а это буквально один и тот же термин — юрисдикция, только в первом случае на немецком, а во втором на латыни).

Некоторые стали говорить, что описанная выше позиция СИП неверна, так как в действительности оспариваемое решение Роспатента действует и erga omnes. Возможно, и так — не будучи специалистом по патентному праву, не берусь судить об этом. Однако самая главная ошибка СИП кроется именно в области административного процесса. Очевидно, что СИП просто не понимает, что такое общегосударственный публичный интерес, который, собственно, и представляет прокурор. Более того, прокурорский надзор как таковой вообще-то именно для этого три века назад и придумали.

Правосубъектность любого административного органа производна от правосубъектности государства. Каждый такой орган — своего рода «тень Всевышнего»: если угодно, отражение какого-то одного (более или менее значительного) аспекта деятельности Левиафана. Именно поэтому такие органы по меткому выражению германского административиста Г. Барча (G. Bartsch) являются «защитниками отдельных публичных интересов» (Sachwalter einzelner öffentlichen Interessen). И можно достаточно часто это наблюдать на практике: споры между различными административными органами — не редкость. Мне самому как представителю доводилось принимать в них участие множество раз; а один мой знакомый частнопрактикующий (на тот момент) юрист по этому поводу вопрошал: «Когда же для вас всех отдельный суд построят, чтобы вы нормальным людям не мешали?».

Существует, однако, и общегосударственный публичный интерес. Он есть и в гражданском процессе, и, конечно, в уголовном, но именно в административном процессе он имеет самое большое значение. Ведь было бы просто абсурдно, если бы правопорядок не наделял Всевышнего процессуальной возможностью для того, чтобы поставить неправильно ведущую себя тень на подобающее ей место. Вот для этого-то и придуман прокурорский надзор вообще и полномочия прокурора, предусмотренные ст. 52, 198 АПК, в частности. Это следует и из п. 12 постановления Пленума ВС от 28.06.2022 № 21, и из п. 3 постановления Пленума ВАС от 23.03.2012 № 12, которые, между прочим, СИП упомянул. А вот ссылка СИП на п. 14—16 постановления Пленума ВС от 23.04.2019 № 10 неуместна, поскольку там речь идет о гражданском процессе, а не об административном.

Позиция СИП, исключающая возможность оспаривания административного акта в общегосударственных публичных интересах, прямо противоречит принципу законности в государственном управлении. Думаю, К. Шмитт сказал бы, что у СИП проблемы с Ordnungsdenken, поскольку СИП смотрит на решение Роспатента чрезвычайно узко. Остается лишь надеяться, что это определение будет обжаловано и ВС такую узость мышления не проявит.

Воспроизводство правовой позиции СИП другими судами приведет к тому, что станет невозможно оспаривать в публичных интересах административные акты, принятые по результатам административно-спорных производств (в антимонопольных органах, например), сколь бы незаконными они ни были.

Напоследок приведу пример правильной позиции суда в аналогичной ситуации из моей собственной практики — определение АС Республики Крым от 19.07.2019 по делу № А83-6381/2018 (прокурор вступил в дело об оспаривании решения об отказе в государственной регистрации права оперативного управления).

Стоит ненадолго уйти в отпуск, как судебная практика преподносит весьма необычные новости. Например, вот это определение Суда по интеллектуальным правам (СИП) от 29.01.2024 по делу № СИП-499/2023, на которое обратили внимание коллеги. Правовая позиция СИП, изложенная в этом определении, вызывает, мягко говоря, недоумение.

Президиум СИП рассматривал кассационную жалобу на решение самого же СИП, принятое по результатам рассмотрения (в порядке гл. 24 АПК) дела об оспаривании решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента). Иными словами, речь идет об административном судопроизводстве, оспаривается административный акт. Заявителем по делу является ООО, а само решение Роспатента принято по результатам рассмотрения спора этого ООО с индивидуальным предпринимателем. Суд первой инстанции (СИП) в удовлетворении заявления отказывает. А в ходе рассмотрения дела судом кассационной инстанции (СИП по этому делу выступает и как кассационная инстанция согласно ч. 3 ст. 274 АПК) в дело в порядке ч. 5 ст. 52 АПК пытается вступить прокурор, подав соответствующее заявление.

Казалось бы, что такого уж особенного? Ведь оспаривается административный акт — решение административного органа (ст. 198 АПК, п. 3 постановления Пленума ВС от 28.06.2022 № 21). Прокурор по прямому указанию абз. 2 ч. 1 ст. 52, ч. 2 ст. 198 АПК вправе оспаривать такие административные акты — он тем самым реализует свои надзорные полномочия, предусмотренные ст. 1 Закона о прокуратуре; соответственно, прокурор вправе и вступить в такое дело на любой стадии (ч. 5 ст. 52 АПК). Тем не менее СИП посчитал, что поскольку решение Роспатента затрагивает только права самого ООО и индивидуального предпринимателя, с которым у того был спор, то оно только их и касается, а прокурор не обосновал, в защиту каких именно публичных интересов он подал заявление о вступлении в дело.

В действительности, конечно, позиция СИП неверна фундаментально — прежде всего по административно-процессуальным соображениям.

Некоторые соотечественники и сейчас как-то не очень изучают российское публичное право. А между тем некоторые иностранцы занимались этим аж в XVIII в.! Факт издания книги «Публичное право русских» в саксонском Галле в 1737 г. на латыни, прямо скажем, производит впечатление. Как и то, что в 1819 г. в саксонском же Лейпциге была опубликована историко-правовая работе об избрании Земским собором Михаила Романова.

Прочитал очередную, с позволения сказать, гневную инвективу Р. С. Бевзенко. На этот раз ему не нравится п. 2.1 ст. 73 НК — так называемый «налоговый арестный залог», а точнее, практика применения этой нормы. Нехорошо, мол, что ВС отдает приоритет требованиям налогового органа при банкротстве. Публичные интересы? Нет, не слышал.

Все-таки удивительно, как некоторые цивилисты чуть ли на подсознательном уровне могут отвергать публичные интересы как таковые. Справедливо, конечно, и обратное: коллеги-административисты иногда плоховато разбираются в частном праве и много в нем не понимают. В общем, замыкаться в пределах своей дисциплины очень вредно.

Die Kirche erscheint geradezu als „mittelalterliche Beamtenstaat“ und das canonische Recht ist nicht nur in materiell-rechtlicher Beziehung, sondern vor Allem hinsichtlich des Verfahrens für das spätere Verwaltungsrecht von Bedeutung geworden.

Церковь предстает прямо-таки как «средневековое чиновничье государство», а каноническое право становится значимым для последующего административного права не только в материально-правовом отношении, но и, прежде всего, в отношении процесса.

Это слова Э. Бернатцика из его книги «Rechtsprechung und materielle Rechtskraft», изданной в 1886 г. Немногие это осознали до сих пор, и это прискорбно. На днях на дружественном канале «L & R — Право и религия» вполне справедливо было сказано, что для рассуждений об апелляции в каноническом процессе неплохо бы понимать, что такое апелляция в современном гражданском, уголовном и административном процессе. Это вполне правильно, но справедливо и обратное: по-хорошему надо бы и процессуалистам (всем процессуалистам, лично я готов с некоторыми специалистами по гражданскому процессу ради этого временно перестать делить КАС) дружно заняться изучением канонического процесса.

Пишут о принятии изменений в ст. 1248 ГК в целях исполнения постановления КС от 10.01.2023 № 1-П. Речь идет о возможности распределения расходов, понесенных участниками административного производства, в зависимости от того, в чью пользу состоялся административный акт. КС рассматривал вопрос применительно к административным органам, рассматривающим споры в области защиты интеллектуальных прав (т. е. Роспатенту и Минсельхозу России), но в действительности вопрос, конечно, шире: он касается также других административных органов и других видов административных производств (на ум приходит производство в антимонопольном органе, например — оно тоже вполне себе контрадикторное, т. е. спорное). Также изменения будут внесены и в ст. 110 АПК.

Само по себе принятие таких изменений — это скорее благо. Но нужно понимать, что это вообще-то административно-процессуальная норма и то, что ее запихали в ГК — как минимум сомнительное решение. Уж если у нас пока нет общего закона об административном производстве, можно было бы принять «временный» (хотя, конечно, нет ничего более постоянного, чем временное) закон о расходах в административном производстве, который решил бы проблему системно. Нынешний же законопроект — лишь своего рода заплатка.

В день 302-летия российской прокуратуры нельзя не вспомнить о том, что прокурорский надзор в России — это в значительной степени именно административно-процессуальный институт. И, более того, Петр I изначально задумал прокурорский надзор именно таковым, а все остальные функции появились у прокуроров позже. Сейчас именно специалисты по административному процессу меньше всего уделяют внимания процессуальному положению прокурора, но это говорит лишь о том, что нам есть над чем работать. Пора вернуть прокурорский надзор догматике административного процесса!

Австриец Эдмунд Бернатцик (Edmund Bernatzik) наряду со своим германским современником Отто Майером (Otto Mayer) считается одним из основателей современной науки административного права (или, как иногда говорят, юридического метода в административном праве). В отличие от Майера Бернатцик был судьей и, видимо, именно это сыграло значительную роль в том, что наибольшее внимание он уделял именно административному процессу. С тех пор австрийские административисты всегда больше интересовались административным процессом, чем германские, для которых он был всегда чем-то вспомогательным. Только в Австрии административный процесс выделился в отдельную полноценную дисциплину (точнее, все остальные страны, где это произошло, были частью Австро-Венгрии или как минимум находились под ее влиянием), да и закон об административном производстве появился в Австрии в 1925 г., а в Германии — на 51 год позже. И правда, для того, чтобы в полной мере заинтересоваться процессом (любым, не только административным) как наукой, нужно постоянно им заниматься на практике.

Военная революция и административное право

Когда-то В. О. Ключевский весьма удачно выражался в том духе, что отношение князей из дома Рюриковичей к своим княжествам что в период лествичного наследования, что в удельный период — это своего рода частноправовой подход к управлению государством. В этой мысли что-то есть, и можно усмотреть аналогичные подходы и в Западной Европе. А когда же стал появляться публично-правовой подход? Понятно, что он был в Риме (и впоследствии в Восточной Римской Империи), но когда же он стал появляться в современных европейских государствах, включая и Россию?

Ответ, в принципе, вполне очевиден — с XV в. (применительно к России — с эпохи Ивана III). Но более важно, что это связано с военной революцией, т. е. с принципиальными изменениями в военном деле (рост размера армий, изменение тактики и стратегии, тылового обеспечения и т. д.), которые начались как раз в это время, а закончились в целом к XIX в. И на примере нашей страны можно увидеть, что полноценный государственный аппарат с большим количеством чиновников был создан при Николае I. Именно для обеспечения военной машины государства этот аппарат и потребовался. А следовательно, потребовалось и то, что чуть позже назовут административным правом (а тогда еще называли благоустройством и благочинием).

Поэтому рекомендую классическую книгу Дж. Паркера (G. Parker) о военной революции. Кстати, под «Западом» в этой книге понимается в том числе и Россия.

Parteistellung

Коллеги с канала Tort Law Today обсуждают весьма любопытное и неоднозначное определение СКЭС ВС от 02.10.2023 № 305-ЭС19-22493(50) по делу № А40-245757/2015. Кредиторы по делу о банкротстве ООО обратились в орган Росреестра с заявлениями, в которых просили привлечь конкурсного управляющего к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.13 КоАП. Росреестр дело об административном правонарушении возбудил и начал проводить административное расследование, но затем прекратил производство по делу в связи с отсутствием состава вменяемого административного правонарушения. В свою очередь, конкурсный управляющий обратился в суд с заявлением о взыскании с кредиторов расходов на оплату услуг представителя и компенсации морального вреда. Суд первой инстанции заявление удовлетворил, а суды апелляционной и кассационной инстанции посчитали его не подлежащим удовлетворению. СКЭС ВС согласилась с судом первой инстанции и сослалась при этом на постановление КС от 15.07.2020 № 36-П.

Совершенно правильно подмечено (со ссылкой на постановление КС от 10.01.2023 № 1-П), что правила о взыскании убытков применяются при взыскании расходов, понесенных в рамках административного производства, не от хорошей жизни, а из-за отсутствия практически во всех административно-процессуальных законах соответствующих норм. Такого рода нормы в действующем административно-процессуальном законодательстве содержатся разве что в гл. 16 Закона об исполнительном производстве (применительно к расходам по совершению исполнительных действий). Но то, что в данном случае Росреестр — dominus litis, никак не препятствует взысканию расходов именно с него. Как раз наоборот: он дело возбудил ex officio (а мог бы сразу отказать заявителям — хоть отказным определением, хоть письмом) и точно так же его впоследствии прекратил. Кстати, судам следовало бы привлечь орган Росреестра к участию в деле в качестве третьего лица.

В австрийском административном процессе согласно § 74 AVG (Общего закона об административном производстве) взыскание расходов, понесенных участником административного производства, с другого участника допускается лишь в тех случаях, когда это прямо предусмотрено специальной нормой административно-процессуального закона. И такие специальные нормы весьма редки.

Так что правовая позиция СКЭС ВС в части взыскания расходов с заявителей выглядит весьма сомнительно. Особенно с учетом того, что КС в постановлении от 15.07.2020 № 36-П говорит о взыскании расходов именно с административного органа, лишь упоминая о возможности предъявления последним регрессного требования к виновному лицу. Но зато позиция СКЭС ВС представляет собой шаг вперед в другом отношении: она в известном смысле направлена на то, чтобы преодолеть неполноценность норм КоАП об участниках производства. Иными словами, это маленький шажок вперед к выработке общего подхода к процессуальному положению участников административных производств (то, что австрийцы называют Parteistellung). Будем надеяться на то, что таких шажков в будущем будет больше.

Что же касается ответственности заявителей за заведомо необоснованное обращение в административный орган, то это отдельный весьма актуальный вопрос. Доводилось немного затронуть его в вышедшей три года назад статье о том, как в Австрии противодействуют жалобщикам-маньякам.

Попалась замечательная история о латвийском судье, который несколько лет в свободное от основной деятельности время незаконно подрабатывал на зверофермах в Дании. Вспомнилось в связи с этим, что в Латвии аж до 2020 г. действовал Кодекс Латвийской ССР об административных правонарушениях 1984 г.— казалось бы, именно Латвия должна была бы первой отказаться от законодательства советского периода, но нет. Пришедший на смену советскому КоАП Закон об административной ответственности точно так же написан по австрийской модели (и также едва ли с осознанием этого).

Поздравляю подписчиков с наступающим Новым годом! Пусть в Новом году желания, не исполненные добровольно, исполняются принудительно и в разумные сроки (но, конечно, при условии соблюдения принципа соразмерности). Под елку — небольшая новогодняя подборка малоизвестных специализированных каналов. Здесь представлены каналы двух типов — юридические и страноведческие (последние — в части немецкоязычных стран).

Административное право. От практики к фундаментальным ценностям — название в целом говорит само за себя. Канал среди административистов, пожалуй, самый популярный и это вполне заслуженно. Просто нас, административистов, не так много, как хотелось бы.
Германология — а это один из самых интересных, на мой взгляд, страноведческих каналов о Германии. Тексты в основном о политике. Канал вполне заслуживает внимания.
На руинах Австро-Венгрии — канал о политике и экономике осколков Австро-Венгрии. Особый акцент на Транслейтании (т. е. Венгрии и Словакии), но и про Цислейтанию (в основном про Австрию) материалы тоже есть. Материалы на хорошем профессиональном уровне, для страноведческого контекста очень полезно.
От Альп до Рейна — узкоспециализированный страноведческий канал, материалы преимущественно о верхненемецких землях (главным образом о Баварии, но не только). Весьма неплохо написано.
Перевод решений ВС ФРГ по гражданским делам — Bundesgerichtshof точнее переводить как «Федеральная судебная палата», но сам канал весьма неплох. Юридические переводы — дело очень полезное.
Comparative civil procedure club — канал коллеги, специализирующегося на германском и австрийском гражданском процессе. Административисты и процессуалисты обычно стремятся делить шкуру неубитого КАС и заодно еще гл. 22—26 АПК, но это совершенно надуманный спор. Ведь специалисты по гражданскому процессу просто должны отдать КАС и гл. 22—26 АПК нам! А вот интересоваться смежными дисциплинами надо обязательно. Тем более, когда они описываются хорошим языком, как на этом канале.
L&R — Право и религия — юристам, вообще говоря, для разминки мозгов полезно смотреть на теологию, особенно принимая во внимание то обстоятельство, что лучшие теологи получаются как раз из юристов…

А вот какого канала действительно не хватает, так это посвященного практике по административным делам (в широком смысле), причем охватывающего вообще все суды (и арбитражные, и общей юрисдикции). Может, займемся, коллеги?

Под Новый год опубликована, наконец, моя статья о соотношении административной и дисциплинарной ответственности в австрийском праве. Вообще говоря, наша юридическая доктрина дисциплинарной ответственностью занимается недостаточно, да и сама эта ответственность в российском праве при ближайшем рассмотрении не выглядит как нечто единое: что общего между дисциплинарной ответственностью военнослужащего, адвоката и работника коммерческой организации, например? В этом смысле австрийский подход удобен: дисциплинарная ответственность — это своего рода «внутренняя» административная ответственность. Нечто подобное в зачаточном виде есть и у нас, но только применительно к военнослужащим и не очень последовательно (см. ст. 2.5 КоАП). И, конечно, при таком подходе административная ответственность исключает дисциплинарную ответственность лица за то же деяние (и наоборот). Для странноватых теорий вроде «кумуляции ответственности», которые можно встретить в публикациях по соотношению административной и дисциплинарной ответственности в нашей правовой системе, при таком подходе места не остается — и это прекрасно.