RRB

На мой взгляд, правильный ответ – второй.

1. Право собственности. В подавляющем большинстве случаев право собственности не может перейти помимо воли собственника – это напрямую следует из принципа автономии воли. Исключения из этого, как правило, связаны с властными действиями государства: конфискация, экспроприация, отобрание вещи приставом и т.п.

Для того, чтобы перенести право собственности, необходима распорядительная сделка, т.е. соглашение, по которому одна сторона имеет волю передать право собственности, а другая – принять его. Такая сделка не может быть обнаружена ни в момент обещания передать право собственности (обязывающая сделка), ни в момент уплаты покупателем цены за вещь (встречное предоставление), однако её можно презюмировать в случаях, когда собственник самостоятельно передаёт владение вещью.

В данном случае владение вещью перешло помимо воли собственника, а значит право собственности остаётся за продавцом.

2. Виндикация. Для того, чтобы собственник был управомочен на виндикацию, необходима ситуация правонарушения – основание для возникновения притязания из права собственности. Спрашивается, является ли владение покупателя проданной вещью правонарушением против собственника?

На мой взгляд, нет, т.к. в купле-продаже заключена гарантия от собственных действий – обязанность продавца не беспокоить и не нарушать хозяйственное господство покупателя над приобретенным объектом. Следовательно, владение вещью, а в нём и заключается, как правило, хозяйственное господство, не составляет для продавца нарушения его права.

Могут сказать, что владение должно перейти по воле собственника – и только тогда не будет правонарушения. Я не согласен с этим. Представим, что уже до момента заключения договора купли вещь находилась во владении покупателя и акта передачи владения не было. Разве дадим мы здесь истребовать вещь? Очевидно, нет. Если пытаться парировать этот случай через подразумеваемую traditio brevi manu, можно модифицировать казус и сказать, что покупатель и продавец не знали о том, что владение находится у покупателя. В таком случае передачу нельзя было бы увидеть, но виндикация всё равно была бы исключена.

Иными словами, пока покупатель выступает покупателем, он управомочен на владение против продавца независимо от того, как оно к нему попало. Впрочем, эта управомоченность относительна; если продавец хочет, он может solo consensu передать право собственности второму покупателю и тот уже сможет виндицировать вещь у первого покупателя, т.к. своё владение на основании купли-продажи первый покупатель не вправе противопоставить второму.

К юбилею Андрея Владимировича мы с отцом подготовили для сборника в честь юбиляра статью по трудовому праву: «Почему применение Гражданского кодекса к трудовым отношениям оправдано и необходимо?»

Несколько лет назад Андрей Владимирович и Роман Сергеевич с представителями науки трудового права на нескольких Частных четвергах обсуждали, следует ли применять к трудовым отношениям ГК, и, на мой взгляд, без каких-либо сомнений доказали, что следует. Наша с отцом статья представляет из себя продолжение этой дискуссии. В статье изложены исторические, догматические и компаративистские аргументы в пользу того, что трудовое право – это обычное Sonderprivatrecht в лоне общего гражданского права.

Пожалуй, из всех учёных нашего времени Андрей Владимирович оказал на меня наибольшее влияние, и я очень горжусь тем, что мне выпала возможность учиться у него. Андрей Владимирович для меня всегда был прекрасным образцом учёного, который стремится достичь во всех сферах частного права системных и справедливых решений. Именно в духе этой идеи и написана наша с отцом статья.

Ещё раз об invito beneficium non datur и о прощении долга

I. Вчера вспоминал свою старую заметку о том, можно ли навязывать дарение. Есть общая идея, invito beneficium non datur, согласно которой навязывать благо помимо воли лицу нельзя. Она в целом правильная, но если начинать детальнее смотреть на вещи, выходит, что эта идея не выдерживается и просто не может выдерживаться последовательно для всех случаев.

Я в прошлый раз предлагал смотреть на то, напрямую ли нацелена односторонняя сделка на наделение благом или нет. Если имеется рефлекс права, как в случае с отказом от права сервитуария и наследниками, которые отказываются от наследства, думаю, мы точно скажем, что согласие бенефициара не требуется. Но ведь, строго говоря, оферта – это сделка, прямо направленная на то, чтобы вручить субъективное право бенефециару без его воли? Как мы поступим здесь?

II. Самый интересный вопрос – это вопрос одностороннего освобождения от обязанности: вопрос привативного перевода долга и, главым образом, вопрос прощения долга. Ещё в прошлой заметке я делал намёк на то, что с т.з. внешней принадлежности обязательство выступает как право требования, актив, право кредитора, которым он может односторонне распоряжаться (цессия, обременение… и отказ?). С тех пор я, кажется, стал ещё ближе к идее, что прощение долга должно быть односторонней сделкой. И вот почему.

Во-первых, субъективное право, от которого нельзя отказаться, которое является принудительным для его обладателя, является аномалией, которая, на мой взгляд, невозможна. Именно в распоряжении, в отказе от права проявляется высшая точка автономии управомоченного – не в уступке, не в обременении, не в изменении, не в защите, а именно в отказе от права. Если такой автономии нет, позиция не может быть субъективным правом и должна быть отнесена либо к общим правовым способностями (право-, дееспособность), либо к правовым благам, которые просто защищаются в деликтном порядке (это личные неимущественные «права»), либо вообще к чисто фактической позиции. Поскольку права требования, очевидно, являются самыми обычными субъективными правами, кредитор должен иметь возможность от них избавляться.

Во-вторых, прощением долга не предоставляется должнику никакая новая правовая позиция, чего нельзя сказать о случаях с отказом от наследства и тем более офертой. Ясно, что дать правовую позицию – это более серьёзное вторжение в автономию; если уж мы и здесь не видим проблемы, чего мы так боимся в случае, когда никакой правовой позиции должнику не даётся.

В-третьих, наше право допускает зачёт. Зачёт, как известно, это прекращение кредитором своего требования к должнику и требования должника к себе. Получается, что распорядительная власть кредитора при зачёте охватывает и его право требования, и право требования должника. Но раз кредитор может прекратить односторонне и своё, и чужое право, он уж тем более должен иметь возможность прекратить только своё право.

В-четвёртых, собственник, который имеет виндикационное притязание к незаконному владельцу, может произвести дереликцию – отказаться от права собственности. В силу этого обязанность лица выдать вещь по виндикационному притязанию прекратится. Учитывая, что виндикационное притязание очень похоже на обязательство, мы должны решать вопрос о возможности освобождения от обязанности одинаковым образом. И раз одностороннюю дереликцию запретить нельзя, следует просто признать одностороннее прощение долга.

Таковы аргументы в пользу одностороннего характера прощения долга. Для меня они пока перевешивают чашу весов в пользу именно этой позиции. Invito beneficium non datur – это важная максима, но она не может быть изменить существа права требования кредитора. Право требования, как и любое другое субъективное право, даёт управомоченному исключительную сферу господства воли, сферу, от которой управомоченный должен иметь право отказаться.

Недопустимость зачёта в обход права эксцепции

В своей работе об условиях зачёта С.Ю. Манджиев пишет применительно к нашему праву:

Осуществимость активного требования предполагает зеркальное отсутствие exceptio peremptoria (возражение, которое полностью сводит на нет судебную защиту требования активной стороны), к которым относят, помимо уже перечисленных выше случаев отсутствия судебной защиты, возникновение долга из договора, который является недействительным, к таким возражениям также можно отнести и исполнение активного требования пассивной стороной.

Общая мысль правильна и её можно только поддержать. Конечно, истечение срока исковой давности по активному требованию – это лишь частный случай, исключающий зачёт в связи с наличием у компенсата возражения, который назван в нашем Кодексе. С.Ю. Манджиев прав, утверждая, что не только эта эксцепция будет исключать зачётоспособность.

Я бы, правда, несколько подкорректировал вынесенный тезис.

Во-первых, ни ничтожность договора, из которого должно было возникнуть обязательство, ни исполнение активного требования не являются эксцепциями. В обоих случаях речь идёт о том, что одного из зачитываемых обязательств нет, а потому речь идёт о возражениях ipso iure, указаниях на то обстоятельство, которое суд должен принять во внимание ex officio. Строго говоря, здесь надо говорить даже не об осуществимости активного требования, а о том, что нет двух встречных требований, что исключает зачёт даже до начала обсуждения других его условий.

Во-вторых, не очень понятно, почему запрет зачёта распространяется только на случаи, когда компенсату доступны перемпторные эксцепции (возражение об исковой давности, о несоразмерности неустойки и т.д.).

В действительности, дилаторные эксцепции (такие как возражение о неисполненном договоре, о преждевременности иска к поручителю (п. 2 ст. 364 ГК) и т.д.) точно также должны исключать право на зачёт. Именно такое решение принято в германском праве и должном быть обнаружено в нашем законе.

Логика, по которой право компенсата выдвинуть дилаторную эксцепцию исключает зачёт, точно та же, что и с перемпторными эксцепциями. Право эксцепции – это актив, защита, благодаря которой должник может добиться отказа в удовлетворении иска, если кредитор попытается осуществить своё притязание в суде. Это общее свойство любой эксцепции. Следовательно, зачёт в обход любой эксцепции представляет из себя необоснованное лишение должника этого актива, лишение, которое не должно допускаться.

Определение цели предоставления и принцип абстракции

1. Чем является задолженное предоставление в системе юридических фактов? Я всегда исходил из идеи, что некоторые задолженные предоставления являются сделками (передача права собственности, цессия и т.п.), а некоторые – реальными актами (лекции, консультации).

Эта в целом верная позиция полгода назад начала вызывать у меня определённый диссонанс с таким явлением как определение цели предоставления. Определение цели предоставления – это выбор лицом, которое осуществляет предоставление, той правовой цели, на которую будет направлено предоставление: causa donandi, credendi и solvendi, при том в рамках causa solvendi лицо также определяет, в счёт какого конкретного долга совершается предоставление.

То обстоятельство, что воля предоставляющего может определить эффект предоставления (сделать его неисполнительным, направить его в счёт другого долга), вызвало напряжение с тезисом о том, что ряд предоставлений являются реальными актами. Если эффект консультации никак не зависит от воли, как же цель предоставлений может избираться самим предоставляющим лицом? Быть может, всё же правы были те юристы, которые говорили, что любое предоставление является сделочным?

Признавать любое предоставление сделкой мне решительно не хочется, т.к. возникают всем известные концептуальные проблемы: недееспособные должники, негативные обязательства и т.п. Следовательно, необходимо примирить волевой момент определения цели предоставления и возможную несделочную природу самого предоставления.

После длительного размышления я пришёл к тому, что такое примирение возможно через вынесение определения цели предоставления за пределы состава самого предоставления. Иными словами, само по себе предоставление, не снабжённое определённой целью, будет направлено по цели, определённой правопорядком (ср. ст. 319, 319.1 ГК), но всё ещё будет.

Однако если предоставление (один юридический факт) будет снабжено выбором цели (второй юридический факт), эффект наступит именно тот, который определило лицо. И поскольку выбор цели всегда зависит от воли стороны, мы должны признать, что определение цели предоставления является сделкой, существующей независимо от состава самого предоставления и его природы. Таким образом, если я должен прочитать лекции, но перед ней объявляю, что прочитаю ту же лекцию в качестве дара, обязательство по прочтению лекции исполнено не будет; при этом само чтение лекции всё равно останется реальным актом, а вот определение цели предоставления, выбор causa donandi, будет являться сделкой.

2. Из этого рассуждения я наконец получил для себя то финальное объяснение, которое мне требовалось для признания принципа абстракции. Мои сомнения в нём долгое время были примерно такого рода: «Хм, если я хочу передать право собственности, чтобы исполнить, в корпус моего волеизъявления входит намерение исполнить, а потому если цель не достигается, не удовлетворяется и сама моя сделочная воля, ведь у меня нет воли передать право, не исполнив».

Такая логика была хороша для сделочных предоставлений, т.к. в них само предоставление и определение его цели сливались в одно целое, увидеть две сделки здесь было сложно. На примере несделочных предоставлений, таких как консультации или чтение лекций, мы видим, что предоставление и выбор его цели – это два разных юридических факта. Но раз предоставление и определение цели являются различными фактами для несделочных предоставлений, они должными быть различными фактами и для сделочных предоставлений!

Я думаю, ясно, куда я клоню. Если предоставление (передача права собственности, цессия) – это одно, а выбор в качестве цели animus solvendi – это другое, порок второго не должен влиять на первое. Не говорим же мы, что если консультации оказаны sine causa, консультации вообще не оказаны! Точно также следует сказать, что если право собственности передано sine causa, оно тем не менее всё ещё передано.

Вот так вот я окончательно пришёл к тому, что я сторонник принципа абстракции.

О бюрократии

Сегодня попалась новость о регулировании в Европейском Союзе, которая выглядит так, будто речь о Китае или Северной Корее.

Если вкратце, с июля 2026 года в ЕС все автомобили должны быть оборудованы Advanced Driver Distraction Warning (ADDW) – системой, которая будет в реальном времени отслеживать, фокусирует ли водитель внимание на дороге или отвлекается на что-то ещё. Другими словами, в каждом новом автомобиле должна быть камера, которая будет постоянно водителя снимать и распознавать, что он делает за рулём. Подробнее можно прочитать здесь и здесь.

Мне искренне интересно, сколько брюссельским бюрократам потребуется лет, чтобы дать полномочия и обязать производителей выявлять нарушения ПДД и автоматически списывать деньги со счетов владельцев. И дойдём ли мы такими темпами до того, что камеры начнут устанавливаться прямо в домах и квартирах – чтобы предотвращать правонарушения, конечно же.

Вообще, показательно, что современные государства независимо от провозглашённой идеологии объединяет стремление к усилению цифрового контроля над гражданами; здесь не только мы отличились. При этом, разумеется, у самого государства для такого цифрового контроля нет достаточных возможностей, поэтому оно возлагает публично-правовые обязанности на частных лиц, у которых такие возможности есть: банки, телеком-операторы, цифровые платформы и т.п. Получается картина совершенно антиутопичная, в которой границы государства размыты, а свободы частных лиц сведены к нулю во имя эффективной борьбы с правонарушениями, обеспечения безопасности и других предлогов.

Интересно, что привело к такому исходу. Может быть, это общий закон любой бюрократической системы – стремиться к расширению и подчинению всё больших областей социальной жизни под эгидой большей эффективности, безопасности и т.п. У Вебера, помнится, что-то подобное называлось «железная клетка бюрократии».

Такие тенденции вызывают вызывают глубокое неприятие. Нет сомнений в том, что ведут они к неправу и несвободе. Государство должно оставаться в известных рамках, должно оставлять пространство для подлинно частной жизни. Я уже писал однажды, что регуляторное сковывание свободы куда страшнее и опаснее любых экстраординарных суверенных мер. В очередной раз сегодня в этом уверился.

Что делать с такими тенденциями? Можно только гадать. Наверное, требуется чья-то сильная, «идейная» воля, которая бы из принципа и вопреки обещаниям эффективности и безопасности останавливала бы это разрастание регулирования. Да, и, конечно, в обязательном порядке следует проводить чёткую грань между публичной властью и частными лицами, исключая возложение на последних любых публично-правовых обязанностей. Без этой постыдной черты феодолизма, которая последние десятилетия является частью нашей социальной реальности, разрастание бюрократии естественным образом будет упираться в технологические барьеры.

Всё-таки, не зря стараемся

Интересные фрагменты из недавних судебных актов.

1. Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 02.10.2025 по делу № А33-15343/2020:

Материальные возражения могут быть двух видов: ipso iure и эксцепции. Возражение ipso iure - возражение о ничтожности сделки или о незаключенности договора. Эксцепция - возражение лица относительно предъявленных к нему требований, основанное на принадлежащем ему субъективном праве.

2. Апелляционное определение Верховного Суда Республики Крым от 03.02.2026 по делу № 33-577/2026 (УИД 91RS0006-01-2023-001037-36):

Указанное свидетельствует о том, что возражения ответчика в указанном случае по пропуску срока исковой давности следует считать перемпторной (погашающей) эксцепцией, то есть таким возражением, которое другая сторона (в данном случае истец) не может преодолеть самостоятельно.

Пару минут назад опубликовали результаты конкурса «Частное право XXI века». В тройку лучших вошла моя работа «Соглашение об отсрочке и его влияние на обязательственное правоотношение».

В работе я разбираю понятия права требования и притязания, а затем собственно соглашение об отсрочке, два его вида, соглашения о распорядительной и об обязывающей отсрочке, и их воздействие на обязательство.

Меня эта тема зацепила в первую очередь тем, что при всей своей, казалось бы, очевидности, она содержит очень много теоретических нюансов и позволяет за счёт анализа лучше понять структуру обязательственного праваотношения. Думаю, саму работу я когда-нибудь доработаю и опубликую.

Трудовое право и ст. 313 ГК

Задался я вопросом, а как г-да трудовики решили бы два таких казуса:

1) Работник причинил работодателю убытки 100, а затем друг работника заплатил в счёт этого обязательства этой трудово-правовой обязанности работодателю эти 100. Вправе ли друг работника требовать от работника возмещения этих расходов? Если да, может ли работник противопоставить своему другу возражение об ограничении ответственности? Может ли работник возражать против того, чтобы третье лицо предоставило 100 работодателю?

2) Работодатель впал в просрочку по обязательству трудно-правовой обязанности об уплате работнику заработной платы, а третье лицо с согласия работника этот долг погасило. Вправе ли работодатель возражать против такой уплаты третьего лица? Обязан ли он возместить третьему лицу расходы, которые то понесло?

Эти два казуса с т.з. цивилистики решаются достаточно просто. В ГК такого рода случаи урегулированы ст. 313.

Честно говоря, я ума не приложу, что скажет здесь наше ортодоксальное трудовое право. В худшем случае оно скажет, что так нельзя, потому что не предусмотрено законом (самый «глубокий» аргумент) или потому что трудо-правовые обязанности тесно связаны с личностью (менее «глубокий» аргумент, но, гхм, на фоне права третьего лица исполнить даже налоговую обязанность (абз. 3 п. 1 ст. 45 НК) аргумент оставляет желать лучшего).

В лучшем случае трудовое право скажет, что отношения между кредитором трудо-правовым управомоченным лицом и третьим лицом не являются трудовыми и подчиняются правилам ГК. Всё бы хорошо, только в ГК у нас периодически суброгация происходит по 313, а для суброгации должно быть обязательство… И возникает вопрос, что по этому поводу скажет трудовое право? Раз не обязательство, нет суброгации? А возражения должника г-да трудовики, я надеюсь, будут воспроизводить через эксцепцию о недобровольном регрессе, правильно? Как там в трудовом праве с теорией возражений?

Ладно, если останавливать весь этот поток иронии, я на примере этих простых казусов в очередной раз убеждаюсь, что гражданское право – это не столько про норму ГК; та же ст. 313 ГК ещё может десять раз поменяться. Гражданское право – это про кропотливый логический анализ ситуации при помощи понятий, которые разрабатывались две тысячи лет. Когда цивилисту приводят такой казус, он видит в нём понятия обязательства, предоставления, обратного требования, возражения и т.п. Решение находится таким же образом, как заключение в силлогизме.

Когда отечественное трудовое право объявило себя самостоятельным, оно причинило себе вред в первую очередь не тем, что исключило применение ГК (дай в руки цивилисту Трудовой кодекс, он там найдёт и прочитает абсолютно всё, что нужно), а тем, что оно отказалось от цивилистической традиции. Лишив себя цивилистической традиции, трудовое право оказалось совершенно неспособным решить любой казус, минимально выходящий за пределы гипотезы норм ТК.

Представьте, что случилось бы с нашим гражданским правом, если бы мы отказались от понятий сделки, полномочия, обязательства и т.п.? Мы бы просто отбросили себя на четыре века назад, даже не в Свод законов гражданских, а в Соборное уложение. Именно это и сделало трудовое право в отношении огромного пласта договоров, до этого органически располагавшихся в особенной части обязательственного права.

На этом фоне вызывают, мягко говоря, недоумение предложения некоторых коллег ввести в ТК норму с понятием трудо-правовой сделки (т.е. переписать дефиницию из ст. 153 ГК и добавить «в трудовых отношениях»). Такие люди не понимают, что сделка – это не то, что написано в ст. 153 ГК, и даже не то, что написано в ПП ВС № 25; сделка – это результат двухсотлетней дискуссии, без понимания которой дефиниция из ст. 153 ГК не даёт ровным счётом ничего. Именно поэтому оздоровление трудового права должно начинаться не с правок в Трудовой кодекс, а с осознания на научном уровне, что трудовое право – это такая же часть гражданского права, как «право купли-продажи», «право аренды», «право неосновательного обогащения» и «право деликтов».

Понятие обязательства и самостоятельные имущественные массы

1. Представим ситуацию. Наследодатель A имеет активы 100 и долги 80. После его смерти за ним наследует B, который сам имеет активы 100 и долги 200. Спрашивается, как при недостаточности совокупности активов следует удовлетворить кредиторов, которые «достались» B от наследодателя, и кредиторов, которые были у B изначально.

Вариант 1. Вся совокупность активов (200) пропорционально распределяется между всеми кредиторами (все долги на 280), все кредиторы удовлетворяются частично (20/28).

Вариант 2. Из наследственной массы (100) полностью удовлетворяются кредиторы A (их долги на 80), излишек (20) присоединяется к личным активам B (100), за их счёт уже частично удовлетворяются личные кредиторы B (12/20).

2. Как примирить этот вариант 2 c понятием обязательства? Согласно господствующей точке зрения, восходящей к Савиньи, обязательство есть право кредитора на известное предоставление со стороны должника.

При господствующем понимании обязательства тяжело придумать обоснование, почему у одного лица внезапно оказываются две имущественные массы, которые начинают жить своей судьбой и подчиняться разным режимам. Если смысл обязательства в господстве кредитора над определённым действием должника, у кредитора нет никакого притязания (не в техническом смысле) на то, чтобы у должника была какая-то определённая масса, на которую можно было бы обратить взыскание. Право кредитора – это право на поведение должника, а не на его имущество, а потому кредитор не может возражать, если должник становится обязанным перед другими кредиторами по другим обязательствам. Обращение взыскания при таком понимании – это не реализация права кредитора, а процедура, в рамках которой ему предоставляется посильный суррогат задолженного предоставления.

Согласно другой теории обязательства, восходящей к Бринцу, суть обязательства состоит в ответственности как возможности обратить взыскание на имущество должника при неисполнении. При таком понимании обязательства предоставление должника отступает на второй план, а на первый план выступает право кредиторов на имущество должника. По всей видимости, это уже не процедурный, а материальный аспект правоотношения. При такой концепции мы видим, почему «наследственные» кредиторы имеют интерес как бы удерживать наследственную массу для себя и не делиться ею с личными кредиторами наследника – у них на эту массу есть какое-то собственное право.

3. Мне теория Бринца глубоко несимпатична. В ней будто бы отсутствует ясная граница между принадлежностью актива и обязательством по его передаче. «Если ты мне должен вещь, она уже в каком-то смысле моя» – сказать такое грамотный юрист не может. Активы должника (будь то вещь или его собственное право требования к третьему лицу, привет жуткому викарному иску) принадлежат только должнику и никаких посягательств у кредитора на них до стадии исполнительного производства быть не может; у кредитора есть только право на получение от должника предоставления. Обратное решение уничтожает ясное деление обязательственного и вещного права, конструирует непонятное ius ad rem.

Поэтому как-то по-другому надо объяснять это деление имущественных масс. Либо через коллективный квази-залог «наследственных» кредиторов на активы наследственной массы, либо через то, что самостоятельное юридическое лицо наследует за наследодателем и отвечает, передавая излишек наследнику после распределения. Первая идея мне не нравится, т.к. я негативно отношусь к любому случайному обеспечению, которое не было специально выговорено. Вторая идея мне тоже не нравится, т.к. она искусственна и противоречит нашему взгляду на наследственное право; слишком много придётся менять в нём, например, по завещанию наследник должен будет принимать имущество не от наследодателя, а от этого юридического лица. Так что либо другое обоснование найти надо, либо, может быть, и не нужна такая сепарация масс? И вариант 1 всё же будет лучше с соблюдением принципа равенства кредиторов и без насилия над понятием обязательства? Надо думать.

Преобразовательные права в широком смысле

1. Когда правопорядок хочет предоставить лицу исключительную возможность добиться преобразования правоотношения, он может сделать это трояким образом, предоставив лицу либо преобразовательное право, либо право на преобразовательный иск, либо право эксцепции.

Согласно господствующему в Германии и в России мнению, категория «преобразовательное право» охватывает все эти права, пусть они и осуществляются различным образом: волеизъявлением, иском и эксцепцией.

Согласно альтернативной точке зрения, эти права следует разграничивать. Если в рамках классического преобразовательного права преобразовательный эффект непосредственно основан на частном волеизъявлении, в рамках права на преобразовательный иск и права эксцепции преобразование непосредственно производится судебным решением – актом публичной власти.

Структура преобразовательного права, права на преобразовательный иск и права эксцепции исходя из сказанного отличаются. Преобразовательное право даёт лицу возможность собственным волеизъявлением преобразить правовую реальность, а право на преобразовательный иск и право эксцепции – возможность требовать такого преобразования от суда.

Поэтому, на мой взгляд, вернее было бы смотреть на все три эти права как на различные субъективные права. Некоторые авторы предлагают для них родовое понятие – преобразовательные права в широком смысле. Все эти права тем или иным путём ведут к преобразованию, поэтому и получают такое название.

2. Если мы считаем, что преобразование по преобразовательному иску или эксцепции производится именно судебным актом, а не частной волей соответствующего лица, мы должны провести разграничение между такими актами публичной власти и актами, имеющими вспомогательный характер.

О чём я? Дело в том, что в ряде случаев фактический состав, необходимый для наступления эффекта, включает в себя как волеизъявление, так и некий публичный акт, и при этом публичный акт в этом составе носит явно вторичный характер. Например, нотариальное удостоверение сделки, регистрация перехода права на недвижимую вещь, согласие органа опеки. Во всех этих случаях волеизъявление будет выступать центральным элементом состава, а акт публичной власти его только дополняет.

В других случаях, напротив, именно публичный акт является центральным элементом фактического состава, а волеизъявления выступают предпосылкой для принятия этого акта. К числу этих случаев относятся преобразовательное судебное решение, бракосочетание и создание юридического лица. Заявления истца или ответчика, жениха и невесты, учредителей – лишь причина, по которой должен быть вынесен публичный акт, который и произведёт правовые последствия.

Сразу напрашивается возражение: пытаться выделить в едином фактическом составе что-то «центральное» произвольно. Я не думаю, что это так. Никто же не спорит, что в фактическом составе сделки волеизъявление – это центральный элемент. Также и здесь. Но тогда встаёт вопрос, как понять, относится участие публичного органа к случаям первого или второго рода?

На мой взгляд, верное доказательство – это степень влияния пороков волеизъявления на конечный эффект фактического состава. Если сделка может быть оспорена по общим правилам ГК, акт публичного органа имеет вспомогательный характер. Однако если пороки волеизъявления только в специально обозначенных случаях влияют на эффект фактического состава, это верный признак того, что именно акт публичной власти является его центральным элементом.

Ни нотариальное удостоверение сделки, ни регистрация перехода права на недвижимую вещь, ни согласие органа опеки не препятствуют уничтожению произведённого эффекта при наличии пороков волеизъявления лица. Напротив, аннулирование брака, создания юридического лица или преобразовательного эффекта судебного решения подчинено специальным правилам, а значит именно акт публичной власти, пусть и вынесенный на основании волеизъявления, вводит жениха и невесту в брачный союз, создаёт юридическое лицо или преобразует отношение на основании преобразовательного иска или эксцепции.

Философия и юриспруденция

Сегодняшний пост Максима Заречина про философию навеял воспоминания о том, как я с немецким идеализмом знакомился.

На мой взгляд, обучение общей философии (не философии права) на юридическом факультете – занятие сомнительное. Философия – это такой предмет, который ты не выучишь, если ты в нём искренне не заинтересован; я бы даже сказал, что заинтересованность должна быть в конкретном изучаемом авторе. Без этой заинтересованности изучение превращается в заучивание в духе ТГП, «Гоббс думал так-то, Локк думал так-то», которое вылетает из головы сразу после экзамена и не оставляет на человеке никакого следа. Поэтому было бы лучше, если бы философию изучали те, кому она действительно интересна, в добровольном порядке.

Самостоятельное погружение в философию, не связанное с экзаменами, на мой взгляд, напротив, оказывает на человека сильное влияние.

Взять немецкий идеализм. Во времена пандемии, когда я ещё не так сильно увлекался юриспруденцией, я зачитывался Кантом и Гегелем, постоянно пытаясь для себе решить, чья позиция мне ближе; особенно много мыслей вызывала их дискуссия в рамках этики. Фихте и Шеллинг были хорошим дополнением. Помимо немецкого идеализма мне была любопытна русская религиозная философия (Киреевский, Ильин) и немецкая консервативная революция (Шпенглер, Зомбарт, Шмитт, Юнгер); эти направления оказали на меня меньше влияния, так что сосредоточусь на немецком идеализме.

Классическая немецкая философия во многом стала основой моих последующих взглядов на право. Здесь, наверное, решающими были две общие идеи: это идея единой и всеохватывающей системы, которая осуществляется в своих единичных элементах и предопределяет их, и идея верховенства автономии личности и её воли, которые подчинены лишь некой абсолютной идее, но не окружающему их социуму и его потребностям и желаниям. Первая идея требовала логической выверенности любых правовых построений, а вторая – неприятия любых попыток принести частную автономию в жертву «интересам общества», «лучшего социального порядка» и т.п. Возможно, стоит упомянуть и третью характерную для немецкой философии идею: неприятие утилитаризма и аргументов, опирающихся только на опыт и «насущные потребности жизни», которые отбрасывались как недальновидные и не учитывающие общую картину. Особенно это видно в кантовской этике.

Оглядываясь назад, понимаю: неудивительно, что с такими философскими посылками мне оказалась близка пандектистика и её юриспруденция понятий, которые сами взросли под сильнейшим влиянием немецкого идеализма (писал об этом здесь, в сравнении с американским правом).

Одним словом, философия выступает для юриспруденции основанием, которое определяет её дух, логику, направления развития. Без этого философского основания она становится если не близорукой, то затрудняющейся ответить на принципиальные вопросы, связать свои посылки друг с другом и выстроить из них выверенную систему. Так что если юрист выбрал для себя академический путь, думаю, философия, изучаемая осознанно и для себя, ему пригодится и поможет.

О формальном равенстве и понятии субъективного частного права

1. Представьте такой случай. Вор украл автомобиль, принадлежащий трём сособственникам. Сособственники посовещались и решили у вора автомобиль истребовать. Обращаются в суд. А вор в суде говорит: «Вы, господа, конечно, управомочены получить от меня автомобиль, но в силу формального равенства у меня есть право голоса в вопросе, что с автомобилем делать. Я на автомобиле этом вожу маленьких детей в детский садик, а ещё бабушку к врачам. Так что давайте-ка я Вам машину отдам не здесь и сейчас, а через три года, когда я свои дела приведу в порядок».

Ничего не напоминает? Гхм. Сейчас не об этом, конечно, а о том, почему никакого отношения к формальному равенству такая защита вора не имеет.

2. Я бы сказал, что у принципа формального равенства есть два проявления, ни одно из которых не даёт вору право требовать, чтобы сособственники дали ему отсрочку.

Первое проявление состоит в том, что все частные лица в правопорядке должны быть равны в своём статусе. Правопорядок не должен допускать, например, что только лица определённого происхождения могут вести торговлю, владеть земельными участками и т.д. Аналогичным образом ни одно частное лицо не должно получать от государства привилегий, связанных со статусом: общую ограниченную ответственность, сокращённые сроки исковой давности и т.п.

Второе проявление состоит в том, что ни одно частное лицо в правопорядке не может осуществлять в отношении другого публичную власть. Частное лицо не может устанавливать в отношении другого частного лица законы, наказывать его, облагать повинностями и т.п.

Иными словами, принцип формального равенства относится только к вопросам статуса, к вопросу общих -способностей.

3. Принцип формального равенства, однако, нисколько не касается вопросов распределения самих субъективных прав. Формальное равенство состоит в том, чтобы каждый имел общую -способность получить право собственности, но не в том, чтобы собственность распределялась равным образом (см. высказывания Канта и Гегеля, которые я как-то публиковал). Это относится не только к собственности, но и к распределению любых активов: из принципа формального равенства нисколько не вытекает «честное», «справедливое» и т.п. распределение благ, говорим ли мы о вещном праве, договорном, семейном, наследственном, интеллектуальном или каком-либо ещё.  

И уж тем более принцип формального равенства не может использоваться для того, чтобы препятствовать управомоченному лицу осуществлять его субъективное право. К правомочиям в рамках субъективного права принцип формального равенства вообще не имеет отношения, т.к. здесь не идёт речь о статусе. Субъективное право – это сфера исключительного господства управомоченного. В этой сфере лицо является как бы сувереном, легальным монополистом. Только он и он один вправе решать, какова будет судьба объекта господства. В этом разница между субъективным правом и общей -способностью, последней не присущ критерий исключительности.

Если мы позволяем вору навязывать отсрочку сособственникам (или должнику – кредиторам, гхм), мы тем самым просто убиваем субъективное право. Смысл субъективного права в том, чтобы не спрашивать обязанное лицо, если требуемое действие попадает в сферу господства. Если правопорядок даёт мне право истребовать от тебя вещь или деньги, у тебя нет никакого права голоса относительного того, будешь ли ты мне эти объекты отдавать или нет. Ты можешь сколько угодно нуждаться в отсрочке, но это не имеет абсолютно никакого значения для права, потому что оно закрепляет: будешь ли передавать мне объект или нет, решать мне, это сфера исключительно моей автономии.

4. Резюмируя, принцип формального равенства, несомненно, важен. Он был важен в прошлом для того, чтобы избавиться от различных сословных привилегий в частном праве. Он не менее важен сейчас для того, чтобы избавиться от новых патерналистских привилегий, устанавливаемых законодателем. Однако если использовать этот принцип для того, чтобы выхолащивать существо субъективных частных прав, ничего от гражданского права в целом не останется.

Материальный критерий разграничения ничтожных и оспоримых сделок

1. Существует старый дискуссионный вопрос: почему одни сделки мы признаём оспоримыми, а другие – ничтожными. Классический ответ на него состоит в том, что оспоримость защищает частный интерес (и потому недействительность сделки подчинена произволу частного лица), а ничтожность – публичный (и потому сделка недействительная ipso iure, а суд учитывает её недействительность ex officio).

Против этого критерия справедливо возражают, ссылаясь на отдельные выбивающиеся составы порочности: если лицо угрожает расправой над семьёй стороны сделки, такая сделка оспорима; а если стороны решили изобразить сделку и «разыграть» её без реальной воли, такая сделка ничтожна. И кажется, что критерий частного или публичного интереса рушится. Как же тогда быть?

Мне кажется, для того, чтобы дать более точный материальный критерий разграничения ничтожных и оспоримых сделок, необходимо разделить все составы этих двух видов порочности на два вида.

2. Первый вид – это порочность, вытекающая из политико-правового решения законодателя. Яркий пример – это ничтожность сделки по передаче права собственности на приграничный участок иностранному гражданину. Или сделки, противоречащей явно выраженному запрету Трудового кодекса, Закона «О стратегических обществах», Закона «О защите прав потребителей» и т.п.

Особенность такого вида порочности состоит в том, что она основана на сугубо произвольном решении законодателя, которое принято по пусть и (иногда) оправданным, но всё же политико-правовым причинам. К этому виду порочности как раз и следует применять критерий интереса, т.к. эти ограничения и вводятся исключительно для защиты того или иного интереса.

3. Второй вид – это порочность, вытекающая из логики права. Среди примеров – ничтожность распоряжения несуществующим, чужим объектом права или другие случаи отсутствия распорядительной власти, ничтожность мнимой или притворной сделки, а также сделки, заключённой под влиянием vis absoluta (хотя эти три случая скорее следует относить к несуществованию сделок), ничтожность сделочных способов осуществления права в обход права эксцепции (это п. 3 ст. 199 ГК), оспоримость сделки, заключённой под влиянием заблуждения в предмете сделки или в лице, под влиянием обмана или vis compulsiva.

Такой вид порочности вытекает из существа тех конструкций, которых он касается. Речь, иными словами, не о политико-правовом решении, а о дедукции из правовых понятий, о ratio iuris. Например, ничтожность отчуждения чужого – это прямой вывод из правила nemo plus iuris и понятия распорядительной сделки; ничтожность мнимой сделки – это прямой вывод из самого понятия сделки.

Аналогично из понятия сделки вытекает оспоримость сделок, совершенных под влиянием заблуждения в предмете сделки или в лице, под влиянием обмана или vis compulsiva – во всех данных случаях есть воля на совершение сделки, её изъявление и соответствие между ними. Только вот воля сформирована здесь порочным образом, а потому право уже не на основании чистого понятия объявляет сделки оспоримыми, а руководствуется общими принципами, как бы вторгается в сделку «извне», разрешает казус на основании общих начал, а не по правилам индивидуального понятия.

Понятно, что порочность такого вида никак с публичным или частным интересом не связана. Все соответствующие правила направлены не на защиту интересов, а на раскрытие юридических понятий и дедукцию из них.

4. Таким образом, материальный критерий разграничения ничтожных и оспоримых сделок таков. Если порочность сделки есть результат политико-правового решения, ничтожность или оспоримость следует определять в зависимости от защищаемого интереса, публичного или частного. Если порочность сделки есть следствие логики права и определённой конструкции юридических понятий, следует установить, вытекает ли порочность из правила, закреплённого в единичном институте (например, волеизъявления, распорядительной сделки), или из общих принципов, которые корректирует вывод из конкретных правовых понятий; в первом случае сделка будет ничтожна, во втором – оспорима.

О законодательстве для решения «актуальных проблем»

Самое опасное и на практике чаще всего дурное, что может случиться с законодательной инициативой – это её «высокая актуальность» и «насущная необходимость».

Как только случается какой-то кризис, вызывающий общественную истерию (масштабы которого, как правило, до невозможности преувеличены броскими заголовками СМИ), сразу же появляются «спасатели», которые под предлогом борьбы с кризисом предлагают радикальные решения по «спасению нации и государства». Такие решения почти всегда оказываются необдуманными, несоразмерными, бьющими мимо цели и в конечном итоге просто вредными.

Поскольку такие предложения искоренить никогда не выйдет из-за склонности политиков набирать себе во время кризисов «политические очки» за счёт громких лозунгов, государству необходим консервативный и независимый орган, который был бы деполитизирован и мог бы давать законопроектам экспертную оценку, руководствуясь стабильностью и согласованностью законодательства, а также следил бы за тем, чтобы чрезвычайные инициативы не нарушали бы основные принципы права. Иными словами, орган, который думал бы о долгосрочной перспективе и мог бы не беспокоиться о приобретении «политических очков».

В грамотно организованном государстве таким консервативным органом должна выступать верхняя палата Парламента, условная «Палата лордов», усмиряющая буйную «Палату общин». Либо, если верхняя палата Парламента также политизирована (в особенности если она выборная), должен быть другой орган, имеющий неформальное или формальное (это лучше) право вето для необдуманных и популистских законодательных инициатив.

P.S. Мы недавно обсуждали запрет использования наличных денег в сделках с недвижимостью. Радует, что недавно Совет по кодификации вынес по проекту закона о таком запрете отрицательное заключение. Если интересно, заключение доступно по ссылке.

Анализ обязательственной связи через понятие притязания

У нас, к сожалению, не сложилась широкая традиция смотреть на обязательственное отношение через категорию притязаний. А зря. Притязания – это связующее звено между гражданским правом и процессом, основное средство, которым обязательство помимо воли должника выводится из состояния нарушения в состояние удовлетворённости.

Основной смысл выделения и специальной работы с притязаниями (а не с «первичными» субъективными правами) в том, что притязания возникают и прекращаются по самостоятельным правилам (в силу особых фактических составов), которые могут не совпадать с правилами, предусмотренными для «первичных» субъективных прав (права требования, права собственности, исключительного права и т.п.). Более того, именно против притязаний, а не «первичных» субъективных прав, может быть предоставлено самостоятельное право на возражение – право эксцепции.

Давайте разберём на примерах. У кредитора A есть должник B, который обязан к такому-то сроку передать индивидуально-определённую вещь. К назначенному сроку B вещь не передаёт, а спустя пару дней по его вине наступает невозможность исполнения – вещь гибнет.

Произошедшее можно разбирать на уровне обязательства и задаваться вопросом, будет ли обязательство прекращаться объективной невозможностью исполнения всегда или только тогда, когда за неё не отвечает должник. Но такой подход кажется не особо удобным. Гораздо легче сказать так: для притязания о понуждении к исполнению в натуре правопрекращающим юридическим фактом будет любая объективная невозможность исполнения, а для притязания об убытках вместо предоставления – только такая, за которую должник не отвечает.

Другой пример. A должен должен уплатить B аванс 01.02.2026, а B должен поставить A вещь 05.03.2026. A допускает просрочку и уплачивает аванс только 15.04.2026, после чего обращается в суд, требуя понудить B поставить вещь и уплатить мораторную неустойку с 06.03.2026. В данной ситуации A использует несколько групп притязаний.

Во-первых, он заявляет притязание об исполнении в натуре. Данное притязание было подвержено возражению о неисполненном договоре (с 05.03.2026 по 15.04.2026), но теперь это возражение больше недоступно B.

Во-вторых, заявляются притязания о мораторной неустойке с 05.03.2026 по 15.04.2026. Эти притязания (за каждый день просрочки – своё) возникли тогда, когда у B было право на возражение по ст. 328 ГК, а потому против каждого из этих притязаний также доступна эксцепция, которую B может заявить в процессе.

В-третьих, заявляются притязания о мораторной неустойке после 15.04.2026. Эти притязания уже не подлежат безусловному отклонению по ст. 328 ГК, однако в какой-то части они будут уничтожены возражением о вине кредитора (ст. 404 ГК), т.к. сам A своей просрочкой в какой-то мере вызвал просрочку B. Да, кстати, ещё ко всем притязаниям о мораторной неустойке применяется эксцепция из ст. 333 ГК.

Таким образом, получается целых три группы притязаний, каждая из которых рассматривается по своим собственным правилам; и все три, между прочим, возникли из единого права требования кредитора.

Какой вывод здесь следует сделать? Не надо ограничиваться только обсуждением «первичных» субъективных прав, они часто показывают картину только широкими мазками. Детально правоотношение раскрывается через анализ именно конкретных притязаний.

В связи с этим я всегда испытывал глубокую неприязнь к теории фактической индивидуализации иска (согласно которой суд легко может подменить ex officio (!) одно заявленное притязание на другое), которая не только противоречит всем мыслимым принципам гражданского процесса и гражданского права, но и философски направлена на то, чтобы проигнорировать всё многообразие различных притязаний и правил, применимых к ним. Какая разница, виндикационное притязание или договорное! Не имеет значения, что режим у этих притязаний кардинально отличается! Истец хочет вещь, а там разберёмся. А то, что ответчику надо возражать против конкретного притязания, а не против «хочу вещь», эту теорию не интересует.

О добросовестности

Сегодня Александр Горобец опубликовал заметку о добросовестности, вдохновлённую диссертацией А.А. Новицкой и, судя по всему, итальянской традицией.

Присущее этой традиции понимание (насколько я могу понять всю метафоричность рассуждений по теме) сводится к тому, добросовестность – это некая всепроникающая субстанция, которая «стягивает» и закон, и частные волеизъявления в некую сферу дозволенного и должного по праву. Между правом положительным и правом должным чёткая граница не проводится, между объективным правом и частными волеизъявлениями – тоже.

Конечно, традиция за таким пониманием стоит серьёзная. Но согласиться с ней в этом вопросе, на мой взгляд, невозможно.

1. Для начала не до конца ясна природа этой стягивающей всё субстанции. Объективное право может опираться либо на властное волеизъявление (ratione imperii), либо на содержательную правильность (imperio rationis). Поскольку добросовестность при этом понимании стоит над законом, видимо, имеется в виду содержательная правильность.

Против этого стоит заметить, что любые попытки сделать положительно-обязательным некий вариант объективного права в силу содержательной правильности – это путь в произвол и попрание свободы частных лиц. Не поймите меня неправильно: я сам убеждён, что существует естественное право (вечное, неизменное и правильное), к которому должны стремиться все правопорядки.

Однако естественное право – это душа, лишённая тела. Естественное право не имеет непосредственного действия, т.к. такое действие несовместимо с понятием суверенитета, а также практически затруднительно, поскольку мы никогда не можем с уверенностью утверждать, что вот сейчас мы открыли это естественное право и юриспруденция в целом свою задачу выполнена. Всё сказанное, полагаю, применимо и к обсуждаемому пониманию добросовестности.

В этом смысле единственным основанием действия объективного права может быть суверенная воля, изъявленная представителями суверена (гражданами на референдуме, законодателем или исполнительной властью). Только суверен может связать частное лицо, ибо только суверен — а не учёные юристы, церковь, общество в целом и т.п. — имеет над частным лицом власть; со всеми остальными лицами субъект права находится в состоянии формального равенства. Хотя выглядит эта концепция как гимн абсолютизму, в действительности она наиболее либеральна и ограждает частное лицо от всех притязаний общества на его свободу.

2. Совершенно невозможно утверждать и то, что при помощи добросовестности можно «корректировать» частные волеизъявления, «стягивая» их к некому должному состоянию.

Объясняется это тем, что суверен обязан (пусть и не положительно) свои волеизъявления соизмерять с естественным правом, а вот частное лицо никаким должным содержанием в своих волеизъявлениях не связано. Частная автономия небезгранична, да, но её границы определяются только негативно: например, запрещается осуществлять право со злым умыслом.

Проблема такого понимания добросовестности в том, что оно не только устанавливает границы для осуществления права, а прямо предписывает определённую модель поведения. Конечно, на пару шагов влево или вправо лицо отойти может, но не больше. Такой подход переворачивает всю систему частного права с ног на голову, ставя во главу угла не автономию воли, а некую нормативную и аморфную субстанцию. Понятно, что ни к чему хорошему расставленные таким образом акценты не приводят.

3. В этом смысле, на мой взгляд, столь широкое значение добросовестности придавать не стоит. В центре системы гражданского права стоит автономия воли; субъективное право – это исключительная сфера господства воли, а сделка – это её средство преобразования правовой реальности. Добросовестность должна по сравнению с этой автономией иметь довольно скромную роль и сводиться только к запрету на злоупотребление правом. Расширение добросовестности дальше доктрины злоупотребления правом будет являться опасным умалением автономии воли, которым будут с удовольствием пользоваться все те, кто свободу частных лиц хочет ограничить.

О монографии Н.В. Тололаевой

На следующей неделе в РШЧП начинается курс обязательственного права. В честь этого я решил перечитать замечательную монографию Н.В. Тололаевой и рассказать о ней.

Работа Натальи Владимировны для меня имеет очень большое личное значение – без каких-либо сомнений она входит в топ-3 работ, которые наиболее сильно на меня повлияли. При этом, если две другие работы (монография Д.О. Тузова и учебник Б. Виндшайда) скорее имели общее влияние на мои представления о праве, монография Н.В. Тололаевой очень сильно повлияла на то, как я вижу методологию качественного правового исследования.

Почему так? Со школьной скамьи я смотрел на солидарное обязательство как на единое обязательство с множественностью лиц на какой-либо из сторон. Так нас учили, да и в целом мне это казалось очень красивым теоретическим построением. Я так привык к такому взгляду, что, когда я впервые услышал его критику, мне захотелось разобраться в проблеме и аргументах Натальи Владимировны.

Когда я стал разбираться, меня поразило, как убедительно теорию единства солидарного обязательства опровергает Наталья Владимировна. Особенно я был впечатлён историческим анализом, тем, как удачно Н.В. Тололаева показывала эволюцию учения о солидаритете от Ф.Л. Келлера и Г.Ю. Риббентропа до Н.Л. Дювернуа и И.П. Чирихина.

Исторический анализ, который проделала Наталья Владимировна, почти полностью разрушил мои старые представления о едином солидарном обязательстве; последующая догматическая аргументация их полностью уничтожила. Сегодня, насколько я могу судить, теория множественности, благодаря Наталье Владимировне, всецело господствует в нашей литературе.

Для меня знакомство с трудом Натальи Владимировны (и её замечательными лекциями по этой теме!) оказалось очень важным с т.з. методологии моих исследований. Её монография показала мне ценность исторического метода; без неё моё исследование эксцепций, структура которого была прямо вдохновлена работой Н.В. Тололаевой, было бы в разы слабее.

Раньше я относился к историческому методу довольно скептически, считая его скорее уделом специальных историков права (таких как М.Ф. Владимирский-Буданов). Но теперь я понимаю, что историческое исследование куда более ценно, чем обзор двадцати действующий правопорядков, т.к. в истории мы видим эволюцию, развитие мысли, те шаги, которые проходит учение о том или ином институте права. А поскольку наиболее важные институты частного права проходили через кропотливый анализ пандектистов (гхм, золотой век и good old days юриспруденции), изучение старой дискуссии позволяет очень глубоко погрузиться в изучаемую тему.

С использованием исторического метода я начал своё исследование эксцепций (см. статью в ВГП 2024, № 3), и он мне дал очень хорошее понимание всех проблемных точек дискуссии. Историческим анализом начинается и моё исследование ограничения несоразмерных неустоек, которое скоро выйдет в свет. Да и в целом, кажется, исторический метод (не просто две страницы «как было раньше», а полноценное погружение в эволюцию института) становится чуть более популярным, что не может не радовать. Например, великолепное его использование показывает Д.Ю. Шаляев в своей работе об ошибках в мотиве (ВЭП, 2025, № 7, 8).

Резюмируя, у Натальи Владимировны вышла замечательная монография. Со своей стороны всегда стараюсь, чтобы мои работы были на эту монографию похожи: содержали кропотливый исторический анализ, ясную догматическую аргументацию и выводы, имеющие прямой выход на практику.

«Поверьте, Вы не хотите жить в мире, где у полиции есть полномочия для полной превенции преступлений» или о германском антиотмывочном законодательстве

Фраза, хорошо запомнившаяся мне и вынесенная в заголовок заметки, всегда была мне близка; но после моего некоторого погружения в… <тяжёлый вздох>… германское антиотмывочное законодательство я убедился, насколько же прав человек, который однажды в разговоре со мной эту фразу произнёс.

Речь конкретно про § 16a Geldwäschegesetz (GwG). Этот параграф: (1) запрещает приобретать недвижимость в Германии и участие в обществах, которые косвенно или прямо владеют ею, на наличные деньги, криптовалюту, золото, платину, благородные металлы; (2) обязывает стороны таких сделок представлять нотариусу доказательства (!) того, что сделка была исполнена не в форме данных активов, в т.ч. когда платёж происходит после заключения договора.

Невозможно спорить с тем, что какую-то превенцию подобные меры обеспечивают. Но соразмерны ли эти меры? Может ли такое грубое нарушение нормального порядка жизни быть оправдано превенцией легализации преступных доходов – преступления ненасильственного? § 16a GwG лишает всех граждан свободного выбора способов расчёта и вынуждает их пользоваться банковскими услугами, далеко не бесплатными. Одновременно с этим § 16a GwG снижает ценность тех активов, которыми он запрещает пользоваться.

Всегда можно сказать, что это ради общественного блага, ради поддержания правопорядка, ради борьбы с преступностью; и честные люди вообще не пользуются наличными деньгами и тем более не покупают недвижимость за золото. Но нельзя не заметить, что все такие меры в конце концов умаляют личную свободу; не только конкретную свободу пользоваться наличными деньгами и другими объектами из § 16a GwG, но и общую свободу личности, знание человека, что он принадлежит самому себе, а не является простым объектом административного управления и пристального контроля, чья жизнь должна быть устроена правительством оптимальным для решения отдельных регуляторных задач образом; «die Würde des Menschen… zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt», – говорится в самой первой статье Основного закона Германии.

Нормы, вроде § 16a GwG, довольно «тихие». В них нет яркого политического подтекста, они не устанавливают однопартийную систему, не наделяют чрезвычайными полномочиями главу государства «для спасения Отечества», не объявляют никого врагами нации. Вместе с тем, эти «тихие» нормы, серые и безжизненные, вполне возможно, расправляются со свободой граждан куда эффективнее, чем экстраординарное законодательство. Экстраординарное законодательство рано или поздно отменяется, ведь всем более-менее понятно, что по нему жить невозможно. А вот чтобы отменить такие «тихие» нормы… Это задача почти невыполнимая, т.к. однажды взяв что-то под контроль, государство вряд ли очень легко это отпустит, особенно имея предлоги вроде «борьбы с преступностью».

По итогу проблема § 16a GwG и т.п. норм не в том, что они сами по себе настолько же ужасные, как условные законы об экспроприации собственности у классовых врагов, а в том, что они медленно, но верно прокладывают дорогу ко всё новому и новому умалению свободы, сопровождая это благовидными мотивами. Сегодня случился один кризис – мы ввели один § 16a GwG, спустя 15 лет, когда все привыкли к нему, случился другой кризис – и мы ввели другой § 16a GwG, а затем третий, четвёртый и т.д. И каждый раз с благими намерениями, ради поддержания правопорядка, превенции преступлений и т.п. Но в конце концов, что останется после всех § 16a GwG от нашей свободы?