Прочитал сейчас интересную работу Грехенига и Гелтера, которые предлагают объяснение, почему экономический анализ права столь популярен у американцев и столь непопулярен у немцев (перевод Е.С. Чиликова и И.С. Чупрунова в ВГП 2010, № 6). Авторы предлагают, если упрощать, две причины такого различия.
Первая, в большей степени историческая причина состоит в том, что в США правовой реализм имел довольно серьёзный успех в борьбе с классической правовой мыслью, которая даже несмотря на роль прецедента имела большое методологическое сходство с германской Begriffsjurisprudenz. В Германии схожую борьбу попыталась вести школа свободного права, но из-за глубоко укоренившегося т.н. интерналистского взгляда на право (т.е. взгляд изнутри, взгляд на право как на самостоятельную науку), которую разделяла и Interessenjurisprudenz, школа свободного права не имела успеха.
Здесь также не могу не вспомнить две замечательные работы Вогенауэра (Vogenauer S. An Empire of Light? Learning and Lawmaking in the History of German Law и Vogenauer S. An Empire of Light? II: Learning and Lawmaking in Germany Today), где автор показывает, какую огромную роль имело академическое сообщество юристов в Германии, и что если для англо-саксонского права модельным юристом, творческим началом в праве был судья, для Германии эту роль играл учёный, наставляющий законодателя и дающий указания в части толкования для судебной практики. Такое сильное академическое сообщество, уверенно занимающее свою позицию и не отступающее перед разного рода политическими притязаниями извне, смогло отразить нападки школы свободного права.
Вторая причина, более философская, состояла в том, что германская юриспруденция во многом основывалась на классической немецкой философии. Даже споря с ней, даже отвергая разные чрезмерно обощённые метафизические абстракции, германские юристы выросли в глубоко анти-утилитарном дискурсе. В особенности, конечно, здесь отличился Кант, яркий и чуть ли не первый представитель деонтологии в этики – направления, согласно которому этическая оценка поступка должна производиться на основе анализа самого поступка и соотнесения его с нравственным законом, а не с оглядкой на последствия такого поступка. От себя добавлю, что и Гегель в анти-утилитаризме не отставал: чего только стоит его критика Беккария в части смертной казни. Приведу вам ради примера:
Государство вообще не есть договор, а защита и обеспечение жизни и собственности индивидов в качестве единичных не есть необходимо его субстанциальная сущность; государство есть то наивысшее, которое притязает на саму эту жизнь и собственность и требует, чтобы они были принесены в жертву.
Добавлю здесь ещё вот что: для классической немецкой философии и в особенности для Гегеля было характерно стремление построить всеобъемлющую научную систему, которая могла бы объяснить всё мироздание. Юриспруденция таких притязаний иметь a priori не могла, но трудно не увидеть параллели этой идеи с нашим юридическим стремлением к системности, к идеи, что позитивное право способно благодаря силлогизму разрешить любой конкретный казус, сколь бы нереальным и нетипичным он ни был.
В США же немецкой классической философии не было. Вместо неё со времён Бентама огромное влияние имели позиции утилитаризма, которые никак с классической правовой мыслью не соотносились. Последняя предлагала выводить правовые решения из самой себя, оставаясь нейтральной к идеям полезности и социальному контексту, чем нажила себе много противников в Америке. И на подготовленную утилитаризмом почву смог прийти сначала правовой реализм, а затем и экономический анализ права.