В последнем ВЭПе вышла статья Е.Д. Абельской «Заранее оцененные убытки как исключительная неустойка в российском праве». Поскольку тема неустойки за последний год стала одной из моих любимых, с большим интересом прочитал данную работу.
1. Елизавета пишет, что заранее оценённые убытки (ЗОУ) нельзя понимать ни как плату за отказ от договора, ни как соглашение о презумированных убытках, ни как соглашение о паушальных убытках. Правда, не очень понятно, чем отличаются последние два соглашения, т.к. соглашение о паушальных убытках и есть согласованная сторонами презумпция определённого размера убытков (Staudinger/Coester-Waltjen (2025) BGB § 309 Nr 05, Rn. 2, 26), но это опустим. В целом, со сказанным я согласен.
2. Согласно автору, ЗОУ являются исключительной неустойкой. Здесь я готов присоединиться. Долгое время у нас считалось, что английские liquidated damages – это какой-то особый институт, а русская неустойка – это запрещённая в Англии penalty. Это неверно. В действительности, английский контроль за размером неустойки просто устроен иначе, чем континентально-европейский.
Неустойку, которую континентальное право снизит, в англиском праве назовут penalty, и условие о ней применяться не будет. Неустойку, которую континентальное право не снизит, в англиском праве назовут liquidated damages и взыщут в полном объёме независимо от размера убытков. Понятно, что есть ряд отличий в основаниях снижения или непризнания, но эти тонкости сейчас не важны. Важно то, что речь идёт концептуально об одном и том же институте — собственно, неустойке — и различных способах контроля за ней, а ЗОУ получили свою самостоятельность только терминологически, как допустимая по английскому праву неустойка.
3. В этом смысле, да, самостоятельного института ЗОУ никогда не было, он всегда являлся лишь неустойкой, которая дозволяется по правилам английского права. Другое дело, что российское право пока предусматривает другой, континентально-европейский вариант контроля за неустойкой через её снижение. Поэтому довольно странно выглядит следующее предложение Елизаветы:
Ключевая особенность, которую российскому суду следует учитывать при рассмотрении требований об уменьшении исключительной неустойки, согласованной в силу принципа свободы договора через английскую конструкцию заранее оцененных убытков, состоит в том, что оценка необоснованности, противоречия соображениям доброй совести и несоразмерности согласованной суммы законным интересам кредитора должна производиться на основании обстоятельств, существовавших на момент заключения договора (ex ante), а не исходя из фактических последствий нарушения обязательства (ex post).
Самое любопытное, что такой ex ante контроль (penalty rule а ля рус) предлагается проводить по ст. 333 ГК РФ! Честно говоря, не очень понятно, как императивную норму русского права через принцип свободы договора можно заменить императивным правилом common law.
4. Резюмируя, общий вывод, что ЗОУ – это исключительная неустойка, заслуживает поддержки. Только вот квалифицировав условие о ЗОУ в качестве неустойки, остальные правила английского права, в т.ч. penalty rule, мы должны забыть и перейти к обсуждению всё ещё действующей, к сожалению, ст. 333 ГК РФ, направленной на оценку соразмерности неустойки именно последствиям нарушения обязательства.