2. Второй момент. Проблема индивидуализации касается не только исков, но и возражений. Гражданскому праву известны возражения, которые позволяют освободиться ответчику от присуждения, пусть даже он действительно обязан по притязанию – это эксцепции. И вот для индивидуализации эксцепций могут быть подняты все те же проблемы, что и для индивидуализации иска.

Например, достаточно ли ответчику заявить, что он не желает исполнять обязательство перед истцом? Будет ли это надлежащее заявление возражения? По логике фактической индивидуализации – да, надлежащее. Главное, что общее возражение завлено, а какое уж там конкретно правовое основание, совсем не важно, суд сам разберётся.

Очевидно, так работать не должно. Как метко пишет Ф. Фриденталь, «не существует некого общего права на возражение, существует лишь ряд специальных прав на возражение, каждое со специальным правовым основанием. Поэтому необходимо, чтобы ответчик, который заявляет эксцепцию, указал специальное правовое основание, на которое он ссылается». Аналогично, например, А.Г. Карапетов в последней Глоссе пишет, что для принятия возражения о давности ответчика необходимо установить его волю не просто на заявление возражения, но именно на заявление возражения о давности (С. 560).

Если принимать теорию фактической индивидуализации для возражений, уже истцу пришлось защищаться против всего и сразу. Против заявленного возражения ему пришлось предъявлять доводы о против каждого из них, хотя ответчику не было бы необходимости даже указывать конкретные заявляемые возражения.

3. Мне кажется, и тот, и другой пример показывают, насколько теория фактической индивидуализации неудачна. Вместо транспарентного спора, в котором каждая сторона чётко понимает, чем она нападает и чем защищается (т.е. какие субъективные гражданские права она и против неё используют), получается запутанная и совершенно непрозрачная система, где до вынесения решения непонятно, кто и какие права действительно осуществлял. Такая система стимулирует безответственное отношение к процессу и повышает издержки на его ведение, создавая жуткий дисбаланс в пользу того, кому суд помогает переквалификацией. Гораздо правильнее было бы, чтобы только сторона могла выбирать, какое притязание или возражение она будет осуществлять, неся при этом риск неправильного выбора, а не перекладывая его на оппонента за счёт риска переквалификации.