Апостол Права

Стратегическая диссертация

Скоро в ИЗиСП будет защищена диссертация на тему: «Стратегические инициативы в праве и законодательстве: теоретико-правовое исследование». Автор: сын главы АП — Вайно младший, директор направления «Молодые профессионалы» в Агентстве стратегических инициатив (АСИ). Поскольку в успехе защиты сомневаться не приходится, перейдём сразу к разбору интересных фрагментов рукописи, тем более, что она связана с его деятельностью.

«Наиболее активно соответствующие научные исследования ведутся в Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации. Его ученые уже выделили циклические (антикоррупционное, антиотмывочное, антимонопольное законодательство) и модульные (арктическое и военное право) массивы. Если первые не предполагают обособление соответствующих норм, которые перманентно проникают в иные правовые образования (отрасли и институты законодательства), то вторые, напротив, изначально стремятся к обособлению. Так, например, арктическое право образуется не по признаку предмета и метода регулирования, а по пространственно-правовому критерию (Арктика)» (с. 69-70)

Диссертация посвящена стратегическим инициативам и в ней ни слова про традиционные ценности и нравственность. Неужели стратегия безнравственна? Или в будущем этих ценностей уже не будет? Будут ли тогда другие или вообще уже ничего не будет?

В диссертации в сносках используется в основном метод «поди сам разберись», то есть, указывается не дословная цитата, а само произведение и либо общее число страниц, либо большой промежуток. Что цитирует автор, к чему апеллирует — непонятно.

Теоретическую основу исследования составили, по указанию автора, в т.ч. труды О.С. Иоффе, А.Е. Лунева, Т.Н. Радько, но на них нет ни одной ссылки далее по тексту.

В тексте диссертации приводится ссылка только на 1 работу диссертанта, хотя обычно нужно 3 статьи минимум: «Вайно А.А. Юридическая техника в мусульманском праве // Актуальные проблемы российского права. 2019. № 2 (99). С. 204–215». Интересно, какие там стратегические инициативы в мусульманском-то праве… 

Научный руководитель, ожидаемо, академик и глава ИЗиСП — Т. Хабриева.

Тезисы обсуждать не буду, оставляю вам это удовольствие, тем более, что диссертация в свободном доступе на сайте.

#пятничное@apostol_prava

Бог и моё право

Когда я учился в США, мы ездили на экскурсию в старые колониальные дома местной администрации. На входе красовались королевские гербы, где был девиз: Dieu et mon droit.

Меня удивило, что ни американцы из моей группы, ни англичане не знали перевод девиза, хоть он и на французском (правда, англичане они были не по крови, один индус, а другая пакистанка, но они родились в Лондоне). Перевод гласит: Бог и моё право.

Этот девиз появился в пятнадцатом веке благодаря Генриху V, одному из великих полководцев Столетней войны. Так монарх утверждал, что его власть и его конкретные притязания (например, на престол или территорию) основаны одновременно на Божьей воле и на законном, наследственном праве. Само выражение использовалось и раньше, как минимум, с 1198 года, когда его использовал Ричард Львиное сердце как боевой клич. Существовал и ещё один, близкий по смыслу вариант: Dieu est mon droit, то есть, «Бог - моё право», но устоял первый вариант. Я встречал и такой вариант: «C'est mon droit, et j'y tiens» («Это моё право, и я за него держусь»), которую традиционно приписывают нормандцам, возможно, что аристократическая верхушка Англии, состоявшая из нормандцев после завоевания, перенесла таким образом свои воззрения на английскую почву.

В общем, мы можем сказать, что первыми в геральдике слово право использовали английские монархи, что являет собой яркий пример того, как английская корона мыслила своё право в категориях Бога и закона, а в более широком смысле это та же средневековая правовая культура, в которой формировалось common law.

В целом, это вяжется и с хронологией развития common law. В XIII веке происходит расцвет системы общего права, а в XVII веке наступает для него золотой век. Думаю, что это универсальная формула для того времени при господстве религиозного мировоззрения.

Да, сегодня эта фраза уже не имеет юридической силы, это скорее дань традиции, поскольку девиз королевский, а не общегосударственный, да и атеистов сейчас довольно много. Однако если девиз модернизировать на современный лад, то получится что-то вроде Raison et mon droit «Разум и моё право». Таким образом современный человек притязает не только в силу своего права, но и ввиду разумного основания его права. Здесь разум становится заменой трансцендентного основания, коим раньше был бог, и тем самым разум становится светским источником легитимности права.

Неосновательный кредит

Карл Маркс в первом томе Капитала неоднократно указывает, что рабочий кредитует капиталиста. Это происходит из-за того, что труд оплачивается не по окончанию работ (в конце дня, смены и т.д.), а через неделю, две, месяц. Соответственно, рабочий авансирует труд капиталисту, тем самым фактически предоставляя ему кредит, что считается одним из способов эксплуатации и присвоения прибавочной стоимости, это политэкономический факт.

С юридической точки зрения, гипотетически этот вынужденный кредит мы можем помыслить либо в форме задержки заработной платы (ст. 236 ТК РФ), либо в форме неосновательного обогащения (ст. 1107 ГК РФ), либо в форме процентов за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ).

Смоделируем ситуацию. Если человек имеет заработную плату 100 тысяч в месяц и получает её двумя равными частями, то при ставке ЦБ 14% по ст. 236 ТК получится 653 рубля в месяц (сумма, которую работодатель должен был бы доплатить работнику при условии ежедневного срока выплаты зарплаты и она является в рассматриваемом случае санкцией). Средняя сумма «бесплатного кредита» от работника (около 50.000 рублей при оплате труда 1 раз в месяц или 25.000 при оплате двумя частями) при ставке 14% годовых даёт схожую величину — примерно 583 руб. в месяц (при 50.000) или 292 р. (при 25.000). Данная величина рассматривается не как санкция, а как выгода от бесплатного пользования чужими денежными средствами.

Если же считать проценты по ст. 395 ГК РФ, то они начисляются на каждую ежедневную сумму, которая не была выплачена в срок, за период со дня, следующего за днём долженствования, по день фактической выплаты. Тогда будет 268 рублей 50 копеек в месяц. То есть, почти в 2.4 раза выгоднее считать по ТК РФ, поскольку там другое соотношение при процентах (1/150 и 1/365).

Так вот, в зависимости от того, какой способ расчёта мы возьмём, у нас выходит, что при выплате зарплаты один раз в месяц годовая выгода работодателя составляет около 7 000 руб. с работника, а при выплате двумя частями около 3 500 руб. В итоге, чем больше предприятие, тем больше и размер кредитования работодателя. В этом смысле, советская система эксплуатации труда была наиболее эффективной, поскольку у работодателя (государства) ежедневно был огромный кредит, чем государство пользовалось постоянно, как утверждал премьер-министр СССР Павлов.

Если мы перенесём эту ситуацию на сегодняшний день, где у нас половина всех трудящихся работает в гос. секторе (бюджетники, госслужащие, работники с заводов с контрольными пакетами у государства и т.д.), то мы можем посчитать примерную выгоду государства: 32.000.000 х 3.500 = 112 миллиардов в год за счёт того, что рабочие кредитуют своего работодателя. Думаю, что нам давно пора сократить этот кредит и выплачивать заработную плату с учётом пользования денежными средствами работника за обозначенный период особенно это важно по договорам ГПХ, растянутым во времени.

Описательный характер

Одной из ключевых проблем российской юридической науки является ее описательный характер. Читая те или иные книги, статьи, мы видим, что спор ведется вокруг понятий, определений или же идет пересказ (закона, зарубежной доктрины и практики), но качественной экзегезы как таковой нет. Почему это так?

До революции у нас долго не складывалась самостоятельная юридическая традиция, сопоставимая по времени развития с западноевропейской, поскольку мы довольно поздно пришли к капитализму, в отличие от западных стран. Из-за этого буржуазная юриспруденция у нас больше пересказывала немцев или французов, а при пересказе иностранцев важно следить за чистотой перевода не просто идей, а понятий.

После революции у нас утвердили единственно верное учение о праве и государстве, что потребовало терминологического единства. Все эти дискуссии в журналах о предмете, системе права и прочем были по существу устаканиванием понятий. Мало кто говорил о сути вещей и явлений, поскольку до революции юристы слабо представляли себе капитализм, ибо при нем не успели пожить, а советские юристы просто были лишены свободы мысли о содержании, ибо идеологическая рамка была довольно узка. О сути размышляли скорее экономисты и государственные деятели.

К тому же, не стоит забывать, что многие руководители государства имели тюремный опыт (Сталин, Троцкий, Бухарин и другие). Из-за этого постепенно криминальная культура стала довлеть и над правом. Это проявлялось в том, что юристам была отведена роль оправдателей реально сложившихся отношений насилия в границах диктатуры пролетариата. Довольно трудно было говорить о праве с бывшими уголовниками в руководстве.

Российская юриспруденция унаследовала эту проблему. Юристы боятся говорить о сути вещей, поскольку в отличие от социологов и других их слова звучат как квалификация содеянного и воспринимаются болезненно действующими политическими акторами. Поэтому они так любят рассуждать о далеких абстракциях (принципы, дефиниции и так далее).

Однако куда большая проблема состоит в том, что спор о понятиях никуда нашу юриспруденцию не привел. Взять хотя бы понятие договора. В ГК закреплена французская модель (согласование воль), но наши германисты переиначивают эту конструкцию на немецкий лад через понятие сделки.

Поэтому прежде чем наша наука проснется от векового сна, ей сначала надлежит принять критический характер по отношению ко всему тому, что было написано до настоящего дня, а не следование некой «традиции», полезность которой не была доказана.

"Судьи были функционерами, а не стражами, связанными с государством и зависимыми от него, а не обязанными надзирать за его деятельностью. Столкновения между индивидом и правительством не считались подходящими предметами для судебного расследования. Закон не должен стоять между социалистическим государством и его гражданами. Почти до самого конца восточногерманское право, таким образом, не знало судебного пересмотра административных решений, и когда в декабре 1988 года половинчатая реформа наконец ввела беззубый пересмотр в ограниченном числе случаев, новый закон тщательно избегал любого противостояния между гражданином и правительством в зале суда и определял роль администрации в разбирательстве не как «стороны», а лишь как (предположительно отстраненного и благожелательного) «участника»."

Собственно, это уже пройденный этап, давно нет "судебной власти", есть "судебная система", как сказал Д.В. Новак и этого достаточно.

"Как и в других восточноевропейских государствах, восточногерманские граждане могли подавать неофициальные жалобы против своего правительства и делали это часто и настойчиво. Но процесс подачи жалоб не вовлекал ни судей, ни адвокатов и регулировался в первую очередь внутренними правилами — иногда многообещающий, но по сути «беззаконный» процесс. Даже в ситуациях, когда восточногерманские граждане могли судиться с государством — а именно, в его собственнической роли арендодателя, работодателя или поставщика товаров и услуг, — они редко это делали".

Моя подруга работает юристом в коммерческих спорах, в том числе с государством. И она сказала, что замечает характерную черту этого года: раньше она билась за каждую копейку по госконтрактам, а сейчас она переживает: насколько можно быть активной в процессе, если твоего доверителя уже уводят на допрос и арбитражный спор постепенно перетекает в уголовный? Словом, государство становится всё больше не стороной договорных отношений, а организатором или хозяином. В этой роли оно не "вступает" в договорные отношения как сторона, а изначально является владельцем и распорядителем всего, а вот гражданин как раз таки не контрагент, а подчинённый, чьи "права" производны от воли хозяина, а не от договора. В этом смысле контракт меняет свою роль: он больше не способ регулирования отношений, а лишь фиксатор распоряжений государства в отношении конкретного индивида.

Вывода по всей статье не будет, ибо в этом выводе мы уже живём.

"В юридической профессии ГДР было гораздо больше женщин, чем на Западе: например, чуть более половины восточногерманского судейского корпуса составляли женщины. Юристы гораздо чаще имели рабочее происхождение, чем на Западе, хотя официальная цель пропорционального представительства всех социальных классов в судебной системе в конечном итоге была оставлена, и термин «классовое происхождение» мог быть предметом манипуляций. И они были гораздо менее состоятельны, чем в Федеративной Республике Германия (ФРГ): судьи и прокуроры зарабатывали от 1400 до 1600 марок (около 1000 долларов) в месяц до вычета налогов, консультанты государственных предприятий — несколько больше, и все три группы значительно меньше, чем электрики или сантехники".

Если мы посмотрим на зарплаты юристов в госсекторе, за исключением разве что некоторых топов в Москве и Питере, то такая характеристика очень близка к истине уже сегодня. Касательно того, что профессия юриста стала женской в России, я уже говорил ранее, а также говорил о влиянии феминизации на право.

"За исключением адвокатов (которые должны были вступать в какую-либо партию, хотя и не обязательно в СЕПГ), практически все юристы были членами партии. В отличие от западногерманских судей, которые заявляют как часть своей судебной независимости право приходить и уходить на работу по своему усмотрению, восточногерманские судьи и прокуроры имели фиксированные рабочие часы и должны были оставаться в своих кабинетах. Им не разрешалось путешествовать на Запад, не разрешалось иметь «западные контакты» даже по почте, не разрешалось смотреть западное телевидение, и многие из них, если спросить их сегодня, скажут вам, что они следовали этим правилам почти до конца".

Это уже есть сейчас. Если человек работает в правоохранительных органах, его загранпаспорт лежит в сейфе у его начальника. Пока мы не пришли к системе "отсиживания часов", однако, по мере роста инфляции это неизбежно.

"Только восточногерманские адвокаты иногда проявляли некоторые черты, которые мы обычно связываем с капиталистическими юристами. Возможно, они были немного более агрессивными, проявляя немного больше свободомыслия, чем их коллеги, работающие на государство. В их группе было гораздо меньше женщин, чем в трех других подгруппах восточногерманской юридической профессии... Адвокаты, безусловно, были самыми высокооплачиваемыми среди восточногерманских юристов. Но даже они зарабатывали большую часть своих денег в той области права, которая на Западе имеет довольно низкий статус: в бракоразводном праве. О социалистической юридической профессии говорит то, что та же причина (женщины и дети — невпечатляющие клиенты), которая на Западе способствует низкому статусу семейного права, на Востоке обеспечивала юридическую жизнеспособность этого вида работы: частные ссоры между мужьями и женами были достаточно далеки от вопросов государственной важности, чтобы позволить юристу беззастенчиво использовать все уловки своей профессии".

На удивление, у нас сейчас тоже всплеск, как я писал ранее в блоге, именно наследственного, семейного и другого некоммерческого права, поскольку мы живём в матрице "власть-собственность" и посягательство, пусть и в правовой форме на одну часть формулы, означает посягательство и на другую.

И после денацификации ГДР потребовались новые кадры. Их формирование строилось не на универсальной, а узкой специализации, как замечает Марковиц: "после общего начала восточногерманские студенты-юристы делились на две подгруппы: будущие судьи, адвокаты и прокуроры следовали «судебной» учебной программе, а те, кто должен был служить юридическими консультантами государственной экономики (Justiziare), следовали «экономической» программе. Их специализация усиливалась их физической сегрегацией: будущие судьи и адвокаты обучались в Университете Гумбольдта в Берлине, будущие экономические юристы — в университетах Галле и Лейпцига, а будущие прокуроры — в Йене". В целом, мы видим уже такое намечающееся разделение по вузам. Если из Вышки и МГУ выходят юристы для коммерческого сектора, то из МГЮА и ведомственных вузов для правоохранительных органов.

Далее о программе обучения тех и других: "Обе программы включали большую долю идеологической подготовки: около одной трети общего количества учебных часов. Более традиционные юридические курсы были сосредоточены на доктрине, а не на практике, с гораздо большим количеством времени, уделяемым букве закона, чем практическим упражнениям. По крайней мере, в более поздние годы политически щекотливые темы (такие как преступления против государства) либо замалчивались, либо преподавались специальными инструкторами, приглашенными из Академии Штази в Потсдам-Айхе. Сегрегация политических академиков от обычных профессоров поощряла чувство интеллектуальной респектабельности среди самих преподавателей права. В целом, восточногерманское юридическое образование было ориентировано на работу, а не на науку. Только несколько авторизованных юридических книг — по одной в каждой области — служили учебными текстами: студенты не должны были быть сбиты с толку множеством источников и взглядов. Учеба была высоко структурирована, многие занятия проводились совместно со студентами, сгруппированными по году поступления или общему посещению семинаров. Чувство коллективности укреплялось проживанием студентов в общежитиях, их всеобщим членством в движении «Свободная немецкая молодежь»".

Думаю, что в связи с тем, как пусто стало на кафедрах, мы идём семимильными шагами к упрощению материала. Будет юр.минимум и далее идеологическая программа.

Средний образ определён очень точно: "В целом, система была нацелена на производство надежных, кооперативных, бескорыстных технократов, обученных применению государственных правил в той конкретной области общественной деятельности, в которой они специализировались. В отличие от капиталистических юристов, восточногерманские юристы были озабочены не процессами, а определенными государством результатами. Неудивительно, что как профессиональная группа они выглядели гораздо скромнее, чем их самоуверенные западные коллеги. Восточногерманские выпускники юридических факультетов были моложе тех, кто приезжал из западногерманских университетов: юридическое образование длилось четыре года, но даже с обязательной военной службой или, для женщин, какой-либо производственной работой до поступления в университет, можно было стать судьей или прокурором к 24 годам".

Вот здесь следует сказать, что мы движемся к этому, поскольку недобор по судьям растёт, как и по прокурорам из-за невысокой оплаты труда. В силу этого неизбежно будут понижены планки как по возрасту, так и по юридическому стажу, чтобы государственная бюрократия могла существовать и дальше.

Контуры будущего

Многие не понимают, что происходит с профессией и образованием юристов на современном этапе. Куда несут нас ветра этих перемен может подсказать то, на что в общем и целом идёт равнение у тех, кто руководит процессами изменений. Если взять за основу догму политологов, что руководство считает идеалом ГДР (жесткий контроль, как в СССР + побольше видов колбасы на прилавке благодаря допущению коммерции), то нам стоит посмотреть, какой была жизнь юристов в ГДР.

Для этого я предлагаю обратиться к работе «Дети меньшего бога: юристы ГДР в постсоциалистической Германии» Инги Марковиц из Техасского университета. Название автором выбрано неслучайно, оно отсылает нас к пьесе Марка Медоффа и означает людей, которых общество считает второсортными, обделенными, ущемленными в правах или «неполноценными» из-за их особенностей, происхождения, здоровья или идентичности. Почему юристы были такими в ГДР вы сейчас и узнаете.

Для начала небольшой экскурс в историю. Я уже говорил, что после оккупации ГДР со стороны ФРГ, почти всех судей ГДР отправили в отставку. Оказывается, так же поступили с прокурорами, а профессоров права постигла полная замена - никто из них не остался на кафедре, их сменили западногерманские юристы. В этом смысле очень важно понимать, почему у постсоветских стран получились реформы, а у нас нет: все остались на своих местах. Первый председатель КС и большая часть его состава были членами КПСС, поэтому реформы изначально были обречены на провал.

Это же показывает опыт Германии, где, как указывает Марковиц (далее в кавычках цитаты из её статьи): "в 1918 году Веймарская республика поглотила судебную систему императорской Германии без видимых угрызений совести: хотя судьям предлагалась отставка с полной оплатой, если они не могли, по совести, переключить свою лояльность с монархии на демократию, только 0,15% воспользовались этим предложением. Гитлер тоже (хотя он называл юристов «идеальными дураками») не избавился от юридических профессионалов, унаследованных от Веймарской республики; напротив, он нашел буржуазных судей и прокуроров готовыми и полезными соучастниками в создании того, что Карл Шмитт назвал «национал-социалистическим Rechtsstaat». Западные немцы, в свою очередь, также не расформировали судебную систему Третьего рейха, когда в 1949 году приступили к установлению верховенства права. Отвернувшись от более ранних попыток союзников денацифицировать отправление правосудия в западных зонах, они вскоре начали повторно нанимать бывших нацистских судей и прокуроров, и к 1951 году так называемый «Закон статьи 131» окончательно решил вопрос, оставленный открытым Основным законом — что делать с нацистскими государственными служащими, — предусмотрев их почти полную реинтеграцию».

То есть, когда нам говорят, что в немецком руководстве есть реваншизм и определенные замашки, это имеет под собой почву, поскольку в руководстве ФРГ остались эти кадры и определённый образ мышления. В этом смысле очень занятны потуги наших германистов, желающих сделать немецкий Ordnung правилом в России.

При этом «только восточногерманские коммунисты изгнали юристов, которых они, в свою очередь, унаследовали от нацистов. Если 8 мая 1945 года около 80% всех судей в советской оккупационной зоне были членами гитлеровской НСДАП, то уже к декабрю 1945 года кампании по проверке сократили этот процент до 22%. К концу 1950 года 63% восточногерманских судей и 89% восточногерманских прокуроров, чьи ряды к тому времени были почти полностью очищены от бывших нацистов, были вместо этого членами Коммунистической партии Восточной Германии, СЕПГ".

Парадокс храма на территории юридического университета заключается по большому счёту в том, что христианство, если воспринимать его всерьёз, не столько сакрализует положительное право, сколько лишает его статуса высшей нормы. Закон получает своё оправдание не просто от факта его установления, но от соответствия более высокому порядку, а именно тому, что христианская философия права называет вечным и естественным законом согласно Фоме Аквинскому. Поэтому храм в юридическом вузе должен напоминать юристу не о святости закона (о чём не преминул напомнить митрополит Евгений), а о пределах его власти.

Слово о законе и благодати

В Екатеринбурге ректор УрГЮУ Владимир Бублик и местный митрополит Евгений заложили камень храма в честь собора святых юристов. Храм будет возведён, как я могу судить из новостей, на территории самого вуза. Ранее митрополит говорил, что с просьбой возвести православный храм на территории вуза якобы обращались студенты, а инициативу поддержал Ученый совет УрГЮУ.

Не будем вдаваться в детали ст. 14 конституции, говорящей о светском характере российского государства и об отделении церкви от него (хотя и напомним об этом), как не буду вдаваться и в то, кого причисляют к святым и какое они вообще имеют отношение к юриспруденции, а тем более российской (достаточно напомнить слова Лютера: хороший юрист - плохой христианин), сегодня я бы хотел поговорить о законе и благодати, как следует из названия заметки. Как вы помните, это название произведения середины XI века пера митрополита Иллариона, где он даёт объяснение того, что Русь, принимающая христианство хотя и позже остальных народов, во Христе становится равной им, и прежде всего, Византии.

В этой проповеди Илларион говорил, что до прихода Христа народ иудейский жил по закону Моисея, но после прихода мессии и дарования миру благодати, каждому обещано спасение: "И уже не теснится в Законе человечество, но в Благодати свободно ходит". И здесь очень интересно то, что это противопоставление закону благодати заставляет вспомнить слова самого Христа: "Не думайте, что Я пришёл нарушить закон или пророков: не нарушить пришёл Я, но исполнить" (Мф. 5:17). Апостол Павел при этом говорит: «закон свят, и заповедь свята и праведна и добра» (Рим. 7:12).

Таким образом, закон, оторванный от установлений Христа, не ведёт к спасению. Если перевести это различие из сотериологии в философию права, возникает вопрос о праве, которое отождествляет справедливость с действительностью нормы. Закон, рассматриваемый исключительно как положенное правило, оказывается аналогом буквы, лишённой того высшего содержания, ради которого правило существует. Формализм, буквоедство, соблюдение внешних предписаний с потерей сути и самого содержания есть ложь. По большому счёту, сооружение этого храма есть самая яркая критика советского позитивизма, одним из крепких бастионов коего как раз и является УрГЮУ перед цитаделью позитивизма в МГЮА.

Если же говорить о более поздних идеологических конструктах (времён "Москва - Третий Рим"), то следует вспомнить работу Мстислава Шахматова "Государство Правды", где он писал, что "для "государства правды" сравнительно второстепенное значение имеет вопрос о юридическом строении государства, но гораздо большее, первостепенное значение имеет вопрос о преемстве благодати от Бога". А преемство это обеспечивается передачей благодати через апостольское служение: "Передача царю благодати основана на существовавшем тогда представлении, что епископы благодатию Св. Духа имеют власть как Апостольские ученики после многого испытания и по правилам, сошедшись на соборе, поставлять своему отечеству пастыря и учителя и царя "достойно, его же Бог избра"". То есть, в этом смысле очень странно, что свердловские позитивисты, законники требуют воздвижения храма, поскольку эта концепция прямо противоположна тому, чему они каждый день учат.

Попытки сакрализации нашей профессии есть ни что иное, как неудачная попытка самооправдания. До тех пор, пока мы не поставим во главу вечный закон (lex aeterna) и следом за ним естественный закон (lex naturalis) и не подчиним им человеческий порядок, то и речи не может быть о возвращении юридического ремесла в лоно церкви. Наше право атеистично, как атеистичен и народ. Мы думаем не о спасении, не о действительности норм, а о положительном образе, лишённом нравственного содержания. И касается это в первую очередь того, что мы подчиняемся праву и государству исходя из того, что главнейшим доныне признаком и того и другого у нас проповедуют возможность применения легального насилия.

Юридическая некрофилия

У Эриха Фромма есть книга "Анатомия человеческой деструктивности" 1973 года, посвященная причинам человеческого насилия. В ней он рассматривает несколько типов личностей, склонных к насилию, в частности, Гитлера.

Он указывает, что Гитлер для него прежде всего некрофильный тип, ориентированный на разрушение, смерть и подчинение живого своему жёсткому идеологическому порядку. Его страсть к террору и уничтожению людей кроется в доминирующей психологической мотивации: уничтожение живого и самой реальности, не соответствующей его идеалу.

Мне кажется любопытным продолжить это размышление в плоскости права, ведь диктатор (его воля) являлся высшим законом в рейхе. В нацистской юридической теории, во многом благодаря трудам Карла Шмитта, воля фюрера постепенно стала рассматриваться как высший источник права (Führerwille = Führerrecht). В результате происходила персонализация источника правовой действительности: формальный закон всё в большей степени уступал место воле и решениям фюрера как высшему критерию правомерности.

В другом своём труде, Эрих Фромм заметит: "И еще в одном измерении проявляются характерные реакции некрофила: в его отношении к прошлому и к имуществу. Реальным для него является только прошлое, но не настоящее и не будущее. Прошлое, то есть прошедшее и умершее, по-настоящему правит его жизнью — будь то традиции, установления, законы или имущество. Иначе говоря, вещи правят человеком, мертвые — живыми; некрофил всегда предпочитает иметь, а не быть. В личных, философских и политических воззрениях прошлое всегда священно, нововведения не имеют ценности, а перемены являются преступлением против «естественного» порядка вещей" (А. Гитлер: клинический случай некрофилии / Пер. с англ, — М.: Высш. шк., 1992, с. 17-18).

То есть, диктатор-некрофил, обладая правом законодательствовать в единоличном порядке через свои указы, перемещает свою некрофилию в юридическую плоскость. Таким образом, смысл юридической некрофилии не просто «право, которым убивают», а право, которое замораживает живое социальное многообразие в единственно допустимой форме, а всякое отклонение от неё объявляет болезнью, преступлением или враждебностью. И через нормативный материал он вымещает свою деструктивность во вне, приказывая разрушать и убивать другим, поскольку сам обычно боится крови и живёт в стерильной чистоте.

Также Фромм замечает, что "индивиды, у которых доминирует некрофильская ориентация, считают первоочередными следующие задачи: усиление контроля над смутьянами и мятежниками; более жесткое проведение в жизнь законов по борьбе с наркотиками; победа во Вьетнаме; пресечение деятельности подрывных групп; укрепление полиции...»" (с. 20).

При этом разрушение, которое несут указы таких диктаторов, обычно не берут в расчёт, не упоминают о катастрофах, к котором привели предыдущие указы. Так происходит рационализация своей деструктивности: отделение себя от результата и ответственности за содеянное. При этом, сам диктатор старается соблюдать иллюзию того, что право и некие правила, которым обязан подчиняться даже фюрер, есть и тогда, когда вокруг выжженная земля, о чём свидетельствует тот факт, что Гитлер, желая пожениться с Евой Браун, нашёл в уже осаждённом Берлине судью, чтобы он заключил их брак, хотя как верховный законодатель он мог это сделать в экстраординарном порядке. На самом деле, это просто привязка к форме, лишённой всякого содержания.

Но итог этого всего один: юридическая норма утрачивает созидающий фактор (недаром последняя книга 90 летнего профессора Тихомирова была "Право как созидатель"?) и становится орудием не просто подавления, а уничтожения людей. Именно поэтому нельзя допускать даже и мысли, что единоличный орган может издавать общеобязательные указы, что какой-то человек может стать неограниченным законодателем, поскольку рано или поздно трон занимает некрофил и ведёт всех к катастрофе. Власть должна быть ограничена, подотчётна, сменяема и ответственна за свои политические действия, только так право, как жизнь, победит право как смерть.

Некоторые партии могут быть слиты или потерять самостоятельное значение (СР, Новые люди и, возможно, ЛДПР), хотя степень вероятности такого сценария для каждой из них различна.
3. Думу могут наполнить совершенно новые кадры, в основном административные чиновники. Эпоха самостоятельных фигур от производства, бизнеса, профессионального сообщества, ученых и прочих подошла к концу.

Это, разумеется, только гипотеза. Но если она окажется верной, саму Думу ждут серьезные изменения, причем не только в составе, но и в ее юридической функции.

Когда оппозиция — весь народ

«Код власть — оппозиция» наиболее полно раскрыл Никлас Луманн в своей работе по социологии власти. Если же мы посмотрим на вопрос оппозиции с чисто правовой стороны, то мы увидим следующее.

Оппозиция всегда выступает как законная форма политического действия, это не анархия, не произвол, не революция. В любом конституционном государстве оппозиции свойственна функция критика правительства (действующей власти). Оппозиция предлагает власти альтернативу и в то же время сама является ею, контролирует действия правящей партии и при необходимости разоблачает ее.

И сама власть остается легитимной лишь постольку, поскольку существует шанс ее потерять. То есть без оппозиции власть в правовом государстве во многом утрачивает смысл политической конкуренции и может сохраняться уже преимущественно за счет иных механизмов. Если власть невозможно потерять, то выборы и иные демократические процедуры становятся пустым ритуалом по типу безальтернативного голосования в СССР. В истории России мирная смена политической власти через полноценную политическую конкуренцию долгое время оставалась скорее исключением, чем правилом. Ни цари, ни генсеки, ни президенты в целом не делились полнотой своей власти, что неоднократно приводило систему к серьезным кризисам.

Это особенно интересно в свете недопущения Яблока до «выборов». Народ, желая выразить несогласие, готов был поддержать кого угодно, даже яблоко, лишь бы был голос против в условиях отсутствия графы «против всех». Но даже эту малость забоялись и сняли партию с выборов. В этом, среди прочего, состоит принципиальная разница между нашим временем и советским. Как-то Скловский на лекции говорил про право в СССР: «это были чудовищные законы, но эти законы исполнялись неукоснительно». Сегодня же, судя по тому вульгарному способу, как Яблоко снимали с выборов, законы применяются столь избирательно, что возникает вопрос: существуют ли сами правила?

В России исторически формировался радикальный взгляд на политическое действие: всё (революция большевиков) или ничего (абсентеизм, неучастие в нечестных выборах без выбора). И если не давать хода даже таким безобидным партиям как Яблоко, это может привести к серьезным политическим последствиям.

До революции разгоняли думу, юристы подписывали выборгское воззвание (не платите граждане налоги, не исполняйте воинской повинности и прочее) — не сработало. Хотя это было первое в России выражение гражданского неповиновения. В условиях объявления оппозиции вне закона, когда людей отправляют в тюрьмы на 10 лет за пожертвование политической партии, у общества возникает вопрос, как показать, что все общество или его большинство и есть оппозиция?

В СССР жители прибалтийских республик выстроились в цепочку, растянувшуюся на все три республики, чтобы показать единство в оппозиции. Были и в современной России разные способы: люди выходили в назначенный день одетые в определенный цвет или имея некий символ (цветок, уточка etc).

Но каждый раз на эти акции власть лишь ужесточала правила. Когда терпеть это стало невозможно, кто смог — уехал, кто остался — живет по принципу итальянской забастовки (выполняем правила сугубо формально, из-за чего правила не работают). Это привело к параличу развития: невозможно расти, если все упираются ногами.

Проблема для власти состоит в том, что она своими действиями может постепенно превращать в оппозицию значительную часть общества. Это создает намного больше проблем, чем полностью контролируемый электоральный карго-культ, где неважно как проголосовали, а важно как посчитали. На мой взгляд, исходя из того, что происходит с политическими партиями, можно выдвинуть следующую гипотезу относительно осени и изменений в Думе:

1. Возможна большая ротация кадрового состава Думы. Депутаты, принимавшие эти законы, из-за которых мы оказались здесь, могут наивно рассчитывать, что их отблагодарят продлением, однако гарантировать это им, судя по логике происходящего, нельзя.
2. ЕР абсолютно точно сохранит подавляющее большинство.
3.

Сергею Довлатову 85

Сегодня юбилей у одного из моих любимых писателей — Сергея Довлатова. Мы недавно в нашем журнале публиковали отрывок, где Довлатов описывал незнание законов в СССР. От себя я бы хотел в этот день вспомнить его выступление в одном американском университете, где он сказал следующее:

«Роль и поприще писателя всегда считались в России очень почетными, и потому сказать о себе: “Я — писатель” всегда считалось в России крайне неприличным, все равно как сказать о себе: “Я — красавец”, “Я — сексуальный гигант” или “Я — хороший человек”».

На удивление, мы можем провести параллель со словом «юрист». До революции мало кто говорил о себе, что он — юрист или правовед. В советские годы это тоже не было каким-то особым способом заявить о себе, скорее даже наоборот, с учетом того, что юриспруденцию в СССР государство не очень любило, люди скорее говорили, что они ученые — доктор юридических наук, профессор. Это было более нейтрально окрашено.

Сегодня ситуация в корне другая — стоит человеку закончить пусть и самый плохенький университет, он уже громогласно утверждает, что он — юрист! Буквально ровня Ульпиану, сведущ не меньше Юстиниана в действующем праве. Примечательно, что римские юристы как будто не нуждались в таком самоназвании: в Дигестах мы встречаем прежде всего имена конкретных знатоков права — Гая, Модестина, Ульпиана, Павла — и их мнения. Зато теперь стало как-то неловко говорить, что ты ученый (и не только потому, что к этому слову есть известная рифма с верчением).

По мере того как право становилось все более и более профанным, по мере сокращения его сакральности, люди все проще относились и к его служителям. Возможно, именно поэтому сегодня так легко сказать о себе: «Я — юрист». Вот такой урок может принести нам Сергей Довлатов, если прочитать его слова на юридический лад.

К 1 сентября

Новый учебный год начался, с чем я всех нас и поздравляю! Это прекрасный повод подумать о текущем моменте в высшем юридическом образовании.

Во-первых, год начинается с заметных потерь в крупных юрфаках. Осиротели вузы: в РАНХиГС в феврале умерла Л.Е. Лаптева, в МГУ/РШЧП умер С.В. Третьяков, из МГИМО после почти 30 лет преподавания ушел А.И. Муранов, из Вышки ушла Софья Коваль - аккурат после признания лучшим преподавателем. Уходит постепенно и старая гвардия: С.А. Авакьян после 33 лет во главе кафедры (возраст Христа!) сдал пост заведующего Шевердяеву.

Очевидно, что мы живем в период турбулентности: у вузов нет денег (зарплата доцента на полную ставку - всего лишь 75 тысяч), при этом идеологические ограничения усиливают напряженность в отношениях с трудовым коллективом. Умных людей надо терпеть, многие готовы работать за идею, но для этого нужно не душить их волокитой, показателями KPI и совещаниями.

Однако это невыгодно вузовской бюрократии, поскольку исчезает привычный формат отчетности: количество они измерять научились, с качеством большие проблемы. Тогда возникают вопросы о необходимости сокращения самой бюрократии. Поэтому здесь возникает замкнутый круг: качество образования проседает, но отчеты наверх идут, что «надои растут».

В открытую во всех вузах говорят: ищите внешнее финансирование (гранты РНФ, ДПО, хоздоговоры). Публика смотрит на это с непонимающим взглядом по ряду причин.

Во-первых, сейчас вуз забирает себе порядка 80% денег от ДПО. То есть если у преподавателя есть связи в Газпроме и он организует для него на базе вуза ДПО на 1 миллион рублей, самому преподавателю после распределения остается около 200 тысяч. Из них еще нужно заплатить налоги и связанные с выплатой страховые взносы и в итоге на руках остается сумма, совершенно несопоставимая с объемом работы и ценностью затраченных связей. Это крайне несправедливый вариант распределения, и ради такого никто не будет надрываться.

Точно так же обстоят дела с правовыми заключениями и прочим: категорически невыгодно делиться. Особенно с учетом того, что клиента преподаватель может и потерять: его оттеснят, не продлят контракт, и с этим клиентом будут работать другие люди. Есть и репутационные риски написания заключений, связанные с выбором той или иной стороны спора. История Бевзенко и Егорова с заключениями для Роснефти хорошо показывает, насколько чувствительной может оказаться такая работа.

Многих удерживали обещаниями, что зарплату повысят, но годы шли, а преподавателей заменяли аспиранты, практики, у которых место заработка на стороне, разные почасовики и так далее. То, что на юридических факультетах стало пустовато, уже трудно не замечать.

В целом мы почти возвращаемся к знакомой советской модели кафедры, где есть один рубаха-парень - заведующий кафедрой, а про остальных почти никто ничего не знает. Повышение цены обучения в этом году на 25% не привело к повышению зарплат преподавателей, что лишь усиливает убеждение каждого, что нужно искать заработок в другом месте.

Увы, никто не знает, где мы все окажемся к концу этого года. Но оставшимся в строю и студентам в особенности я желаю крепости духа, ибо «сетование хотя и может продолжаться ночь, а на утро будет радость» (Пс. 29:6).

В добрый путь, берегите себя и помните: генсеки приходят и уходят, а частное право и вы - остаются!

Муткорты - взгляд со стороны

Как-то совсем скромно в этом году проходит РАА-25. Со стороны мне кажется, что интерес к муткортам у студентов падает и здесь вопрос не только к особенностям муткортов как формата (оторванность от реальности, арбитры без большого опыта литигации и т.д.). Когда в 22 году ушли ильфы, уже стало трудно продавать идею карьерного трека "международного арбитража" в изолированном правопорядке. Вдвойне нелепо стало продавать это, когда они стали называться "экс-ильфы", ведь приставка "экс" - всегда про сожаление о прошлом.

Компании же всё меньше хотят вкладывать деньги без прямой отдачи. Раньше это окупалось (очередь из кандидатов у HR, приятные фото на обложках журналов). Купаться в роскоши им больше не приходится и вряд ли придётся в ближайшие годы. Поэтому имеет смысл экономить и вкладываться в что-то конкретное, например, место в рейтинге. Без денег пропадает статусность, сначала у стажеров, после у сотрудников фирмы, а затем и у её партнёров.

Да, 2022-2024 держал рынок юридических услуг за счёт накачки экономики через оборонный комплекс и перераспределение активов уходящих западных правообладателей. При этом сам рост экономики в значительной степени был бюджетным: тогда ещё главный экономист ВЭБа Андрей Клепач оценивал, что рост расходов федерального бюджета обеспечил почти половину темпов роста российской экономики в 2023-2024 годах. Основной прирост расходов, по его словам, пришёлся на ОПК и национальные проекты.

Юридический рынок, конечно, не тождественен экономике в целом, но этот импульс создавал дополнительный спрос и на юр.услуги от сопровождения связанных с госзаказами проектов до перераспределения активов ушедших иностранных компаний. Теперь пространство для такого экстенсивного роста сужается и дальше начинается обрыв. Идут сокращения в юридических фирмах и в гос. секторе (секвестр в 15% объявили ещё в начале года, тогда одним днём уволили госслужащих в Москве и области). Кризис продолжает нарастать и на этом фоне остаётся довольно немного подвижников, готовых тратить бесплатно время на подготовку команд и участие в самих раундах. Поэтому некоторые турниры, типа РЮТа вспыхнули и погасли, ведь будущее права довольно туманно.

Студенты тоже предпочитают идти сразу на работу в фирму или на худой конец получать опыт в юридической клинике, но реальный, а не оторванный от действительного хаоса юридического процесса. По мере усиления кризиса, люди всё больше будут думать о деньгах, а не о развлечениях, коими по-прежнему являются муткорты, как часть индустрии юридического энтертеймента. Тем более, что эти встречи перестали давать полезные контакты, которые можно перевести в денежное русло.

Помню, как в 2022 году на кафедрах обсуждали вопрос: "а что теперь от вашего МЧП останется?", мол, одна торговля с Вьетнамом? Не угадали, конечно, в основном - это вопросы семейного и наследственного права, ВНЖ и движения капитала частных лиц по этим странам. А так да, с международным коммерческим арбитражем в России дела как с водой в Африке: есть, но стремительно сокращается. Те же контракты, что у нас есть с внешними "партнёрами" типа Китая и Индии составлены на кабальных условиях, ибо они знают, что деваться нам некуда, а с такими контрактами особо не "поплидишься". Собственно, муткорты здесь просто частный случай, то же самое происходит со всей юридической сферой.

Типология Хофстеде

Интересные результаты для права может дать теория культурных измерений Хофстеде. Это теория, разработанная социальным психологом Гертом Хофстеде, когда он работал в IBM. В основу теории положено описание национальных культур по шести параметрам: дистанция власти, индивидуализм, избегание неопределенности, маскулинность, ориентация на долгосрочную перспективу и попустительство или сдержанность. Его разработки широко используются в менеджменте, коммуникации и продажах, хотя есть и критики.

Если мы применим типологию Хофстеде к России, то мы увидим, что у нас следующие показатели по шести индексам:
1) дистанция власти (93) - очень высокий уровень дистанции власти от народа. Т.е. власть стоит над правилами.
2) индивидуализм (39) - связи между людьми очень сильны. Лояльность к группе (семье, коллективу, кругу знакомых) ценится выше, чем личные достижения.
3) избегание неопределенности (95) - очень высокое. Т.е. общество чувствует сильный дискомфорт в ситуациях неопределённости и стремится их избежать. Отсюда раздутая потребность в строгих законах, инструкциях и правилах, даже если на практике им не всегда следуют.
 
4) маскулинность (36) - довольно низкая, что означает "феминную" культуру, т.е. в приоритете у большинства находятся забота о других, качество жизни и сотрудничество, а не соревновательность, амбиции и материальный успех.
5) ориентация на долгосрочную перспективу (81) довольно высокая. Это один из самых неожиданных параметров. Традиционно он указывает на сильную ориентацию на будущее, упорство и бережливость. Однако для России этот показатель может отражать скорее прагматичную адаптацию к выживанию, чем стратегическое планирование.
6) сдержанность (20) - предельно низкая. Общество поощряет подавление желаний и сдержанность, диктуемые строгими социальными нормами. Удовольствие и гедонизм не являются приоритетом, скорее, они порицаются.

Если мы перенесём на право эти критерии, то для нас самые главные - это дистанция власти (т.е. скованность власти законами) и избегание неопределённости (связка с принципом правовой определённости) и как следствие ориентация на долгосрочную перспективу. Сдержанность же показывает уровень свободы индивида в системе.

В целом, из-за того, что у нас власть стоит выше правил, отсюда подчинённая роль права. Подчинённая роль права ограничивает горизонт планирования, поскольку всё зависит от личных связей (блата). Это вызывает высокую неопределённость, из-за чего постоянно требуется рост объёма нормативного материала для регламентации хаоса, но при этом законы не работают или работают крайне избирательно. Из-за того, что они не работают, среда становится опасной: нужно ориентироваться в двух системах (личных связей, т.е. неписанной понятийной системой и формальных норм). Отсюда проистекает запрет гедонизма: нельзя расслабляться, нужно терпеть и не высовываться, поскольку постоянное напряжение и отсутствие отдыха и радости видится механизмом выживания.

Отмечу, что лидером по параметру "избегание неопределённости" является Греция с индексом 112. Вслед за ней в группе с наиболее высокими показателями находятся: Португалия (индекс 99-104), Гватемала (индекс 98-101), Уругвай (индекс 95-100), Бельгия (индекс 94), Япония (индекс 92). Т.е. многие общества желают высокой степени регламентации общественной жизни, но в основном это всё равно страны романо-германской правовой семьи. Страны общего права имеют низкий или средний индекс избегания неопределенности. Соответственно, если в обществе работают институты (в common law - суды), то можно себе позволить низкую степень правовой регламентации. Верно и обратное: обилие нормативного материала не работает вне связки с другими параметрами, прежде всего, ограниченности властного произвола.

Полного брата-близнеца по всем параметрам у нас нет. Однако по уровню отдаления власти мы близки к Китаю, но у него этот показатель меньше (80). Однако ближе всех среди прочих равных для нас Португалия. Думаю, что наше общество также будет думать, как перестраивать систему в пост-салазарскую эпоху.

На факультете права идет ремонт фасада (символично, правда?). И поверх всего написали: «Эх, щас бы в Саратов!». Конечно, лучше в Саратов, там много и пива, и раков. Совсем немного права, но больше его и не надо, в России с ним такая засада, что будто и ладно. Главное - красота фасада.

Когда я учился в РАНХиГС, у нас на 1 курсе был олимпиадник, который едва изъяснялся на русском языке. Зато он был честный, говорил едва ли не первому встречному, что олимпиаду он купил. Многие преподаватели вузов участвуют в олимпиадах (составляют задания, участвуют в оргкомитетах) и занимаются репетиторством и другими услугами. Я считаю, что здесь нужно навести порядок. Как и навести порядок с дополнительными вступительными испытаниями в вузах, где также местные преподаватели готовят к поступлению за плату, за счёт чего происходит перекос в пользу обеспеченных столичных жителей, где и без того намного больше возможностей (подавляющее большинство олимпиадных мест традиционно занимают москвичи, только по ВСОШ у них почти 2.000 дипломантов в этом году, они же имеют в среднем самые высокие баллы ЕГЭ по регионам).

Для детей же из регионов - поступление есть едва ли не единственный билет в более счастливую и сытую жизнь. Поскольку условия жизни в Москве и в других регионах кардинально отличаются. Пока в Москве в третий раз за сезон перекладывают плитку, в Тюмени люди моются водой с запахом фекалий (буквально, почитайте новости, что за ужас там творится). Отсюда и такая ожесточённая риторика. Давно пора увеличивать бюджетное финансирование образования, у нас на него тратится 3,8%, а на высшее так и вовсе 1.6% от федерального бюджета. Для сравнения, СССР даже в годы ВОВ тратил не менее 10%.

Но у этого государства другие приоритеты. Ввиду чего по направлению дискуссии я полагаю, что под соусом «наглых олимпиадников» сократят количество бюджетных мест, вместо того, чтобы по справедливости к прошлым поколениям, увеличить общее количество бюджетных мест на душу населения исходя из количества родившихся, дабы оно соответствовало прежним значениям.