Общество защиты левиафанов

Самая неожиданная популяризация наследия Карла Шмитта из возможных.

Аэрократия - это база!

Нашла на просторах интернета шикарные анимационные лекции по истории права "Россия -право сквозь века".

Они небольшие, по 15 минут, проект бесплатный.

Я посмотрела первую лекцию про право Древней Руси и просто в восторге.
Кстати, принцип единообразия судебной практики еще в Древней Руси действовал.Князь должен был рассматривать схожие дела одинаковым образом, чем обеспечивалась справедливость.
Также как и принцип состязательности сторон.
А вот если доказательств не было, то предполагалось, что Бог рассудит. Ордалии- испытание случаем. В "поле" выходили драться. И мужчины, и женщины.
Интересно, какой бы вариант ордалии сейчас был😁.


Кадр из первой лекции для иллюстрации.

В России нет нормативного определения административного акта, но зато есть квазинормативное (п. 3 постановления Пленума ВС от 28.06.2022 № 21). И, строго говоря, это определение решения административного органа: пример с дорожным знаком хорош, но хотя его и можно считать административным актом (в Германии суды к этому долго шли, впрочем), считать его именно решением нельзя.

Кстати, в Германии нормативное определение административного акта есть в § 35 германского Закона об административном производстве (VwVfG). А вот в Австрии нормативного определения нет, но вся ч. III (§ 56—62) Общего закона об административном производстве (AVG) посвящена описанию признаков решения административного органа.

Кстати, к предыдущему посту: в России нет легального определения адм.акта и их классификации, но при этом ВС РФ постарался определить его признаки.

Продолжая тему с предостережениями, коллеги из «Пепеляев Групп» приводят судебную практику о (не)возможности самостоятельного оспаривания мотивированных мнений налогового органа, составленных в ходе налогового мониторинга в соответствии со ст. 105.30 НК РФ. Налоговый мониторинг – это форма налогового контроля (р. V.2 НК РФ). Суд отказал в признании мнений недействительными, проверив их по существу и установив, с одной стороны, их законность, а с другой – отсутствие признаков ненормативного правового акта. Это, безусловно, неверно, поскольку суд противоречит сам себе – иные документы, кроме перечисленных в гл. 24 АПК РФ, в порядке, предусмотренном этой главой, не оспариваются. Таким образом, суд должен был прекратить производство по делу (п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ).

С другой стороны, абсолютно непонятно желание некоторых невластных субъектов заставить суды рассматриваться дела о бесконечно любых результатах административной деятельности: из ст.ст. 105.30 и 105.31 НК РФ следует, что такие мнения лишь отражают позицию налогового органа, с которой налогоплательщик вправе и не согласиться. Однако если суд допустит их к оспариванию, он будет вынужден констатировать и их обязательность.

Пепеляевцы ссылаются на то, что незаконное мотивированное мнение создает неизбежность выездной проверки. Но ведь основанием для оспаривания акта в рамках гл. 24 АПК РФ являются не последствия вообще, а нарушение им вполне конкретных прав и законных интересов, то есть способность создать вполне конкретные правовые последствия. Действительно в силу подп. 3 п. 5.1 ст. 89 НК РФ невыполнение мотивированного мнения может являться основанием для назначения выездной налоговой проверки, но не всегда, а лишь только если мотивированное решение не исполнено в срок до 01.12 года, следующего за периодом, в котором проведен налоговый мониторинг, а также если такое решение будет принято.

С другой стороны, никто не мешает заявить о незаконности мотивированного мнения при оспаривании результатов выездной проверки, если оно стало-таки основанием для ее проведения. Проверка оснований входит в предмет судебного контроля решения по результатам такой проверки (ст. 101 и др. НК РФ).

Комментарий - https://www.pgplaw.ru/analytics-and-brochures/alerts/sudebnoe-obzhalovanie-motivirovannykh-mneniy-pervye-pretsedenty/

Карточки - https://kad.arbitr.ru/Card/07581d2d-bc6c-40fb-8f23-b7ec60babdb1 и https://kad.arbitr.ru/Card/ad3b6e98-7f0a-43d7-a1b2-a097dc7d103f

Ничего страшного – если нужно, эти же сотрудники заключат с ФАС России и против потерпевшего соглашение об обстоятельствах в 9ААС и там же поменяют решение комиссии антимонопольного органа - https://zakon.ru/blog/2019/12/25/svoboda_dogovora_ili_zakon_kommentarij_k_opredeleniyu_vs_rf_o_processualnom_soglashenii_pravonarushi👇

Вот введут соглашения об устранении нарушений по итогам проверок — и станет проще объяснять студентам, что такое субординационный административный договор. А может быть, и нет, это уж зависит от того, как опишут их в законе.

Правильный ответ: E, F и J, причем E в наибольшей степени. A, B, C и D не имели непосредственного отношения к созданию опасности. Действия совершались только E, F, и J; именно эти действия совместно привели к созданию опасности, т. е. к тому, что банановая кожура оказалась посреди лестницы. В свою очередь, G, H и I допустили лишь бездействие,
а обязанностей совершать действия у них не было.

Первоапрельский казус из одного современного германского учебника по полицейскому праву.

A посадил банан, B его собрал, C импортировал, D продал, E купил, съел и случайно уронил кожуру на лестницу. F по неосторожности ногой оттолкнул кожуру ближе к середине лестницы. G, увидев кожуру, хотел ее поднять, но в это время находившихся рядом H и I кто-то толкнул, и они, в свою очередь, толкнули G. В это время J случайно задел кожуру ногой, отчего она оказалась в самой середине лестницы.

Вопрос: кто объективно ответственен за создание опасности, т. е. чье поведение (действия, бездействие) привело к созданию опасности от банановой кожуры? Важно: вопрос о (субъективной) вине не ставится!

Правильный перевод с немецкого очень важен. Как минимум он нужен, чтобы не появлялись термины-кадавры вроде «административных процедур».

Есть много примеров неудачного перевода. Вот, скажем, вполне правильно переводят Bürgerliches Gesetzbuch как Гражданское уложение. Но при этом неправильно переводят Zivilprozessordnung как Гражданское процессуальное уложение, тогда как правильно — Гражданский процессуальный устав. Соответственно, Verwaltungsgerichtsordnung — это Устав административных судов, а вовсе не Положение об административных судах, как думают некоторые.

Еще одна особенность: один и тот же термин в Германии и Австрии может иметь разное значение. Например, в Германии Verwaltungsvorschrift (mit Außenwirkung) — это внутреннее разъяснение, квазинормативный акт (ср. наши «акты, содержащие разъяснения законодательства и обладающие нормативными свойствами»); в Австрии Verwaltungsvorschrift — это норма административного права. Административное правонарушение — в Германии Ordnungswidrigkeit, в Австрии Verwaltungsübertretung (да-да, у нас этот термин именно из Австрии).

История с СИП, отказывающим прокурору во вступлении в дело № СИП-499/2023, в рамках которого оспаривается в порядке гл. 24 АПК решение Роспатента, получила продолжение. Постановлением президиума СИП от 29.01.2024 дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции (т. е. опять же в СИП). При новом рассмотрении определением от 25.03.2024 СИП отказал прокурору во вступление в дело, сославшись в том числе на ранее вынесенное определение президиума СИП. И как же такой отказ мотивирован? А вот как:

В рамках данного дела подлежит проверке законность ненормативного правового акта индивидуального характера, не распространяющего свое действие на неопределенный круг лиц.

Вообще-то ненормативный правовой (т. е. административный) акт и не должен распространять свое действие на неопределенный круг лиц. Даже если вспомнить германский институт общих распоряжений (Allgemeinverfügungen), то и они адресованы определенному или определимому кругу лиц. В данном случае вообще важно не это, а то, что прокурор, который защищает общегосударственный публичный интерес, по прямому указанию абз. 2 ч. 1, абз. 2 ч. 5 ст. 52 АПК вправе вступать, в частности, в дела об оспаривании ненормативных правовых (т. е. административных) актов, затрагивающих права и законные интересы организаций и граждан в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Такие акты могут приниматься любыми административными органами в функциональном смысле, как это следует из п. 1, 3 постановления Пленума ВС от 28.06.2022 № 21. И уж точно к таким актам относится решение Роспатента: оно представляет собой административный акт, принятый федеральным органом исполнительной власти по спору между гражданами и организациями. Иными словами, дело об оспаривании такого решения прямо подпадает под абз. 2 ч. 1, абз. 2 ч. 5 ст. 52 АПК.

Позиция СИП, если ее представить в предельно сжатом виде, такова: при разрешении вопроса о законности административного акта, принятого государственным органом, общегосударственный публичный интерес защите не подлежит. Сказать, что эта позиция странная — ничего не сказать. Такая позиция по существу означает, что «тень Всевышнего» (т. е. государства в целом) может жить своей жизнью, а при оценке того, насколько правильно она это делает, интересы «Всевышнего» не то что защите — даже учету не подлежат.

Хочется надеяться, что СКЭС ВС отменит это определение СИП. В противном случае, как уже говорилось, общегосударственным публичным интересам в административном процессе будет, мягко говоря, нанесен ущерб.

Как бы ни было тяжело после случившегося, следует продолжать работать.

Сейчас по понятным причинам активизировалась дискуссия вокруг смертной казни. Среди представителей академического сообщества ее противников больше, чем сторонников. Но в целом доводы в пользу смертной казни перевешивают доводы против нее.

Отдельно следует сказать о доводе, согласно которому, мол, смертную казнь отменили в большинстве государств континентальной Европы. Это, конечно же, лукавство. Да, смертная казнь во многих странах и правда отменена, однако никто не отменил и не отменит такую меру принуждения, как причинение смерти. В классическом германском учебнике Г. Маурера (H. Maurer) применение оружия против террористов приводится в качестве одного из типичных примеров непосредственного административного принуждения.

Sometimes before we can usher in the new, the old must be put to rest.

Эта фраза одного из персонажей «Игры престолов» (причем представителя тамошнего научного сообщества!) относится к советским подходам в административном праве.

Административное право — это право государственного управления, и это сейчас сверхактуально. Российское государство усложнилось, поэтому нужны новые научные разработки в области государственного управления. Однако их нет, а современные научные продукты в административном праве растут еще из советских еще подходов, отмечает завкафедрой административного и финансового права юрфака СПбГУ Наталья Шевелева. В интервью в мартовском номере журнала «Закон» она рассуждает о развитии административного права и законодательства, говорит о проблеме регулирования персональных данных и об административном судопроизводстве. В этом материале — выдержки из интервью.

https://zakon.ru/discussion/2024/3/20/administrativnoe_pravo_do_sih_por_baziruetsya_na_sovetskih_podhodah__intervyu_s_natalej_shevelevoj

И, кстати, иногда бывает так, что предписание органа контроля по результатам контрольно-надзорного мероприятия противоречит определению об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении, вынесенному тем же самым органом контроля по результатам того же мероприятия. Весьма показательный случай из моей МГУшной практики — дело № А40-342685/2019 (речь там о довольно известном объекте — Аптекарском огороде).

Конечно же, законность любого контрольно-надзорного мероприятия (в том числе и проверки) должна проверяться при последующем рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности, вытекающего из этого мероприятия. Так что 8КСОЮ совершенно прав — вообще постановление, кстати, отписано вполне неплохо. Из минусов, конечно, смертный грех — родительный падеж после «согласно» вместо дательного, но это, увы, распространенное явление. И еще, пожалуй, немного странно, что нет ссылки на ч. 3 ст. 26.2 КоАП: вывод о недопустимости доказательств в этой ситуации просто напрашивается.

У меня было когда-то в чем-то похожее (и довольно забавное) дело — № А41-39046/2016. В рамках него рассматривалось заявление (в порядке гл. 25 АПК) органа государственного строительного надзора о привлечении к административной ответственности по ч. 6 ст. 19.5 КоАП за неисполнение предписания, выданного по результатам давно проведенной проверки. И тогда удалось доказать, что предписание незаконно, как и вообще проведение той самой проверки (ее вообще нельзя было проводить, а если бы и можно было, то она была документарной, но результаты были получены, как при выездной — фотографии здания, например). Особенно хорошо это описано в постановлении суда апелляционной инстанции. Соответственно, в удовлетворении заявления суды отказали.

Что касается обхода обязательного досудебного порядка обжалования результатов контрольно-надзорных мероприятий, то, честно говоря, известный скепсис по отношению к нему лично мне пока так преодолеть и не удается. И это я рассуждаю не столько с точки зрения частных интересов (хотя и они здесь важны), сколько именно с точки зрения публичных.

При привлечении к АО за неисполнение предписания проверяется также законность проверки

Дорогие коллеги юристы, историки и все сочувствующие! 21 марта, послезавтра, мы с коллегами проводим круглый стол на тему «Римские и канонические основы современного административного права». Приглашаем в уютный он-лайн всех заинтересованных. Информация по ссылке https://nnov.hse.ru/nnlaw/const/announcements/899983605.html?ysclid=ltyb36khvw247990728