Comparative civil procedure club

Сегодня я предлагаю ознакомиться с работой Оскара фон Бюлова, о которой многие из вас слышали. Это «Учение о процессуальных возражениях и процессуальные предпосылки»

Сама по себе работа очень сложная и требует для прочтения некоторого теоретического бэкграунда. Важно понимать, что из себя представляла процессуальная доктрина того времени. Это было толкование догмы римского права. И все процессуальные дискуссии сводились к тому, как толковать то или иное правило. Представленная работа — яркий тому пример. В XIX веке процессуальная наука потихоньку стала освобождаться от этой методологии, окончательно это произошло где-то после 30-х гг. прошлого столетия. Причем связано это с естественными причинами — просто не стало тех процессуалистов, которые хорошо знали римский процесс

Вернемся к Бюлову. Часто в литературе ему приписывают создание и разработку теории процессуального правоотношения. Это не так. Он эту теорию не разрабатывал и никак не обосновывал — он принял ее как факт и дальше строил свои суждения. Так в чем же тогда его заслуга? По сути он создал стадию возбуждения гражданского дела

Если процесс — это правоотношение, то мы должны точно понимать, когда и на основе чего это правоотношение возникает. И здесь автор взял за основу учение о процессуальных возражениях. Его идея заключается в том, что процессуальные возражения должны стать процессуальными предпосылками — суд должен рассматривать вопросы, без которых процесс невозможен, не по инициативе ответчика, а ex officio. И делать он должен это в самом начале. Без выяснения этих вопросов процесс не может возникнуть, значит, невозможно и вынесение решения по существу

Именно так ученый и отделил материальное право от процесса, придав ему самостоятельность

Сами немцы в итоге восприняли его теорию лишь в части. Они не стали создавать отдельно стадию возбуждения, но приняли идею о том, что суд процессуальные предпосылки проверяет после принятия иска ex officio. Это очень похоже на наши прекращение производства по делу и оставление без рассмотрения

А вот на наш процесс эта теория повлияла напрямую через М.А. Гурвича, благодаря которому у нас и появилась стадия возбуждения

Какой из этого всего практический смысл? Если мы не понимаем, что в стадии возбуждения не проверяются материальное право и все, что с ним связано, то создаются препятствия для рассмотрения дела

Практики вспомнят чудесные определения об оставлении заявления без движения, в которых суд не соглашался, например, с указанными в иске нормами права, обоснованием предмета и основания иска, недостаточностью доказательств и т.д. А это все вопросы, которые не должны рассматриваться в стадии возбуждения — для них есть стадия подготовки

Еще раз повторю главную мысль. Заслуга Оскара фон Бюлова заключается в том, что он создал стадию возбуждения гражданского дела, в которой проверяются исключительно процессуальные предпосылки и в которой не должны ставиться вопросы, связанные с материальным правом. Вот это знакомое нам «право на предъявление иска», отличающееся от права на его удовлетворение. Все, что связано с правом на удовлетворение, ни коим образом не должно проверяться в стадии возбуждения

#правонаиск

Балабоба не сдала бы зачет по ГПП

И последнее на сегодня

В одном из учебников (не скажу в каком) прочитал такой отрывок по признанию иска. Не буду ничего содержательно здесь критиковать, тем более многие слова — это не совсем удачная калька с работ М.А. Гурвича по процессуальным правоотношениям

Мне интересно другое. Это учебник. Он для студентов. Студент должен прочитать и понять. Вот что он отсюда вынесет? Напомню, что они запоминают всегда не то, что нужно. Он расскажет мне этот отрывок, а я начну задавать вопросы: а что значит «безоговорочное», что значит «одностороннее», причем здесь уступка права, что значит «противоречит закону и нарушает права и интересы других лиц». Умных слов вроде много, а по существу студент ничего не поймет. А преподавателю по этому отрывку и спросить по сути нечего

Очень часто в литературе звучат странные аргументы, связанные с придиркой к словам. Например, как в предложенном отрывке, автор опровергает подход к иску как к обращению истца в суд тем, что тогда изменение иска можно читать как изменение обращения. Поймали на слове, что называется

Так вот. Так читать нельзя. «Обращение» здесь служит характеристикой процессуальной теории права на иск, а не синонимом слова «иск»

Еще похожий пример. В одной из авторитетнейших работ по иску (сегодня у меня какой-то исковой день) автор, опровергая процессуальную теорию, среди прочих аргументов указал примерно следующее: и вообще — мы говорим иск Иванова к Петрову, а не иск Иванова к Замоскворецкому суду; значит, иск — это требование не к суду, а к ответчику.

Мне часто приходится оправдываться, что иногда я пишу очевидные вещи. Но для многих они не очевидны. Хуже, многие юристы реально ведутся на такую аргументацию. А вообще такое прочтение слов мне напоминает мемы про неправильное сокращение дробей

#теориягпп

Меня однажды спросили: «Как ты сходу определяешь, что та или иная работа по процессу плохая?»

Мне помогают знания истории зарубежного ГПП, которая позволяют четко знать, почему вообще возникла та или иная теория. Рассмотрим это на примере теории иска. Я об этом раньше писал — https://t.me/ccpc142/30 , поэтому немного будут повторяться

Перед правопорядком неизбежно встают три вопроса, на которые необходимо последовательно отвечать. В странах, воспитанных на немецкой традиции, на эти три вопроса была призвана ответить теория иска:
1. Соотношение материального и процессуального права. Здесь важно понять, связано ли возникновение судебного разбирательства и его окончание с наличием материального права или нет. На первую часть вопроса правопорядки обычно отвечают отрицательно — возникновение самого процесса связано исключительно с процессуальными вопросами — предпосылками и условиями права на иск. И с некоторыми формальными требованиями. На вторую часть вопроса ответ немного другой — процесс может окончится решением по существу (значит, будет выяснен вопрос о материальном праве), а может и без его решения (прекращение производства по делу и оставление заявления без рассмотрения — по процессуальным основаниям)

2. Каков реакция государства на предъявление иска. Просто предоставить истцу площадку для защиты его права и молча наблюдать либо обязать суд проявлять какую-то ответственность

3. Зачем нужны элементы иска. Отличие одного иска от другого, определение предмета и пределов спора, пределы изменения иска и пределы вмешательства суда

Ответы на эти вопросы могут быть разными и зависеть от правовой системы, модели процесса, политического строя, уровня доктрины и т.д. Здесь важно, что поскольку ответы имеют разные правовые практические последствия, правопорядок должен отвечать на эти вопросы последовательно, не противореча себе. Например, если правопорядок считает, что суд должен искать истину (это выходится из ответов на первые два вопроса), то при ответе на третий вопрос он не может ответить, что суд связан элементами иска и не вправе их менять

Когда я открываю ту или иную работу по иску, меня сразу охватывает волна точек зрения на природу иску, количество его элементов, право на судебную защиту и т.д. Если при беглом просмотре я вижу, что эти три вопроса не поставлены и на них не даются ответы, то я такую работу закрываю

Бывает, что происходит подмена вопросов. Недавно я писал пост про меры процессуальной ответственности. Она отвечает на вопрос: «Какое процессуальное поведение правопорядок признает нежелательным». Очевидно, что, например, оставление заявления без движения, отвечает совсем не на этот вопрос — https://t.me/ccpc142/70

#правонаиск

И вот еще забавное наблюдение перед сном

Если в учебной литературе присутствуют какая-то неудачная формулировка или очень спорный тезис (например, что состязательность проявляется в том, что суд выступает в роли пассивного арбитра), то студенты с 90% вероятности запомнят именно их. И будут потом воспроизводить в своих ответах

А потом эти неудачные формулировки и спорные тезисы попадают в диссертации и судебные постановления, которые, к слову, в итоге часто оказываются чисто «техническими»

Когда я однажды спросил студентов, почему они запоминают именно вот такие образные выражения, последовал вполне справедливый ответ: «А просто мы мыслим образами — у нас клиповое мышление. У Вас, кстати, тоже. Мы же из одного поколения»

И вот как их не любить?

#мысливслух

Наверно, стоит сделать более подробный разбор тех древних учебников, которые я выкладывал ранее, и объяснить, почему они хорошие. Причем оценку буду давать как с точки зрения вроде бы немного разбирающегося в теории человека, так и с позиции человека, который в процессе еще ничего особо не понимает, но начинает его изучать (то есть студента)

Так я смогу показать критерии, по которым я обычно определяю, хорошо ли раскрыта та или иная тема или нет

Помните наш опрос про кричащих судей? А бывает и такое:

https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/4d7aa962-06e4-4490-a8fa-82179e0220cc/20a67029-020b-428d-9574-38562c04d8bd/A40-155111-2021_20221019_Opredelenie.pdf?isAddStamp=True

«На вопрос суда апелляционной инстанции представителю ООО «Компания О.С.К.» о том, желает ли он выступить по доводам апелляционной жалобы, представитель ответил: «А оно вам надо?».
После объявления представителю ООО «Компания О.С.К.» второго замечания за нарушение порядка в судебном заседании представитель заявил: «А ну вас в .....» (часть тела человека ниже спины в неприличной форме). После чего представитель общества покинул зал судебного заседания, не дождавшись завершения судебного процесса.
В судебном заседании 27.09.2022 по рассмотрению вопроса о наложении судебного штрафа за проявленное к суду неуважение представитель ООО «Компания О.С.К» в своем выступлении допустил следующую реплику: «Арбитражный суд я не то, что не уважаю, я терпеть вас не могу, за абсолютный бандитизм и антиконституционное правосудие.» (10:07 аудиопротокола судебного заседания от 27.09.2022)»

А вот это по-настоящему интересно)

О гражданском процессе Франции мы знаем очень мало. Я бы сказал, что ничего не знаем

Ранее я выкладывал хорошую книжку, где вся их история в основных моментах расписана https://t.me/ccpc142/19 и еще что-то в своих лекциях рассказывал

Сегодня я предлагаю посмотреть еще одну советскую работу, посвященную французскому процессу. Когда я ее увидел, то был очень удивлен, так как ее автор практически не известен. Позже я выяснил, что он защищался у нас в МГУ , но в итоге по каким-то причинам его не оставили на кафедре. А зря

Конечно, Дмитрий Дмитриевич Аверин писал свою работу в духе того времени. И про классовую сущность, и про проклятых буржуев. Это все легко можно пропускать при чтении. Интересно другое. Он дает интересный обзор теорий, объясняющих сущность гражданского процесса во Франции. Сегодня распространенной является точка зрения, что французское ГПП — это часть ГП. Но это не единственное мнение

В работе сжато показаны взгляды французских юристов на гражданский процесс с позиций социологической школы права

Попробую дать объяснение, почему французы стали об этом говорить. Дело в том, что чистая состязательная модель в Европе — это их (французов) рук дело. Все впечатлились, а в конце XIX века начали потихоньку состязательность ограничивать. Все, кроме французов. Для них чистая состязательность и устность (про устность я еще отдельно потом напишу) — это их процессуальные скрепы, от которых нельзя отказываться

Но и более активного суда им тоже хотелось. Даже не то чтобы хотелось — он им стал необходим. Чтобы пресекать злоупотребления сторон (это вообще классический сюжет развития ГПП всего прошлого века). Вот отсюда и пошли все эти социологические обоснования, что процесс — это не только для защиты права, но и для защиты всего общества в целом, а потому у сторон не должно быть абсолютной свободы и т.д.

Советую читать только главу 1 и § 1 главы 2. Про формальную истину там обычная советская ерунда, что буржуи специально сидели и придумывали, как бы жизнь простому человеку испортить и ввели формальную истину. Ну а далее по тексту нет ничего примечательного

Возвращаясь к сущности французского ГПП, скажу, что насколько мне известно, французы до сих пор спорят и не могут определиться

#зарубежка

Хочу поделиться с вами двумя важными для меня работами — одна посвящена кодификации советского процессуального законодательства в 60-х гг. прошлого века, другая — анализу того, что стало после принятия ГПК РСФСР 1964 г. Обе принадлежат, на мой взгляд, Великому ученому и процессуалисту Василию Клементьевичу Пучинского, у которого сегодня был бы день рождения

С этих статей я обычно предлагаю знакомство с темой «Источники ГПП», так как в них содержится одна очень важная мысль: невозможно написать такой ГПК, в котором было бы всё урегулировано, а потому всегда будут пробелы, восполняемые толкованием и аналогией. По этой причине ученые должны внимательно следить за судебной практикой, анализировать, обобщать ее и писать комментарии

Именно эта идея была основой для разработчиков советских процессуальных кодексов. И после их принятия процессуалисты об этом почему-то моментально забыли

В результате мы имеем то, что имеем: сегодня мы разучились толковать процессуальные нормы, применять их по аналогии и работать с судебной практикой

До советской кодификации все это делать умели, поэтому наука шла рука об руку с судебной практикой

В одном из интервью А.Л. Маковский, вспоминая работу по кодификации, упомянул, что среди процессуалистов работал и Василий Клементьевич, который в отличие от большинства процессуалистов «стоял на земле», то есть знал потребности практики и не витал в облаках

В день рождения Профессора хочется, чтобы его мысли стали достоянием большего числа юристов

#теориягпп
#доктрина

Раз уж начал говорить о своих любимых учебниках, то предложу еще почитать курс гражданского процесса А.Г. Гойхбарга

Как я уже говорил, история нашего процесса осмыслена мало, а описание советского процесса сводится к следственной модели и поиску объективной истины. Но были времена, когда советская процессуальная наука еще не была испорчена принципом объективной истины, а выстраивалась на основе объективных закономерностей развития общества, его потребностей и сравнительном правоведении

Да, ранний советский процесс практически полностью основывался на его противопоставлении с зарубежным и дореволюционным (я как-то ранее об этом писал https://t.me/ccpc142/22 ). И представленный курс очень наглядно показывает само развитие процессуальной мысли того недолгого времени, когда юристы еще владели несколькими иностранными языками и не строили несбыточных иллюзий

Этот учебник хорош и тем, что раскрывает весь нереализованный потенциал ГПК РСФСР 1923 г. и является иллюстрацией того, какой могла быть отечественная процессуальная наука. В том числе и с точки зрения хорошо написанного текста

И раз я начал постить учебники, то сразу выскажу свой основной посыл: не надо их воспринимать как истину в последней инстанции. Я выкладываю такие работы, после прочтения которых читатель: а) посмотрит как выглядит хороший осмысленный текст; б) задумается; в) выработает иммунитет к плохим текстам; г) получит процессуальный вкус

Качество наших знаний зависит как от качества прочитанных нами книг, так и качества самого чтения

#учебники

Дореволюционные учебники по гражданскому процессу можно условно поделить на две разновидности. К первой я бы отнес супертеоретические курсы со ссылками на немцев и французов. Вторую разновидность представляют собой работы, описывающие русский процесс без серьезного обращения к зарубежной теории

Может показаться, что мне больше понравится первая группа учебников, но это заблуждение. Дело в том, что немецкая процессуальная доктрина позапрошлого столетия не была монолитной и содержала в себе много противоречий и спорных вопросов. И мы передирали у них теорию, вырывая ее из исторического контекста. Самым ярким примером здесь может послужить Е.В. Васьковский, которого я очень не люблю

Сегодня я хотел бы обратиться ко второй группе учебников и рассказать о ее значимости. Дело в том, что наш дореволюционный (да и советский тоже) процесс нами так и не был осмыслен. Большинство процессуалистов знает бесчисленное количество точек зрения, моделей, теорий, но не имеет целостного представления о российском гражданском процессе времен Устава 1864 года

Для восполнения этого пробела я предлагаю ознакомиться с «Курсом русского гражданского судопроизводства» под авторством Энгельмана Ивана Егоровича

Разумеется, автор ориентировался на зарубежные источники, которые повлияли и на систему изложения, и на многие выводы. Но описывал он именно российское судопроизводство. И, разумеется, классическая фраза — многие практические вопросы актуальны и сегодня

Также он сделал просто великолепный исторический экскурс в зарубежное ГПП. Такого хорошего изложения зарубежной истории я больше не встречал на русском языке

И есть еще одна причина, по которой я советую почитать эту работу. Начав преподавать, я заметил, что студенты с большим трудом понимают то, что написано в современных учебниках. Иногда я и сам не понимаю, о чем там идет речь. Курс Ивана Егоровича очень хорошо показывает процесс в его динамике, без искусственного разделения материала на темы «иск», «доказательства», «стадии», органично встраивая их в повествование о самом судебном разбирательстве

Другим достоинством учебника является приятная живая речь, которой очень не хватает в современных текстах. Не бесполезный пересказ закона и повторение заученных догм, а стройный и связный рассказ о том, как протекает гражданское судопроизводство

#учебники