Общество защиты левиафанов

Надо сказать, что Э. Форстгофф был настолько крут, что его даже пригласили на Кипр возглавить местный конституционный суд. Причем из соображений объективности: нужен был не просто серьезный специалист, но еще и не грек и не турок.

КАРЛ ШМИТТ. НЕТИПИЧНЫЕ ФОТО 5.0.

Раз уж 5.0., то пусть будет Карл Шмитт в 50-ые годы.

1. Карл Шмитт и его ученик Э. Форстхофф на свадьбе дочери Шмитта Анимы в Гейдельберге в 1957 г. (из переписки);

2. Карл Шмитт и Э. Форстхофф в 1950ые г. (из переписки);

3. Карл Шмитт с Рюдигером Альтманом (германский публицист), Анни Штанд (экономка (Hausdame) Шмитта) и Вальтером Петвайдиком (https://www.carl-schmitt.de/carl-schmitt/schmitt-chronik/);

4. Карл Шмитт и его «внучатый» ученик Ганс Шнайдер в Гейдельберге (май 1957).

Про этот сюжет чуть подробнее, у нас ведь Шнайдера совсем не знают. Да и в своей недавно вышедшей на русский язык биографии Шмитта Р. Меринг не так много времени уделяет послевоенным годам жизни Шмитта.

Ганс Шнайдер защитил диссертацию под руководством Вернера Вебера, который в свою очередь был прямым учеником Шмитта. В этом смысле Шнайдер был «научный внуком» Шмитта. Как, кстати, и Роман Шнур, который формально габитулировал под руководством Э. Форстхоффа. При этом именно Шмитт настаивал на том, чтобы Шнайдер занимался не действующим конституционным правом (на момент конца 30-х годов это не удивительно), а прусским государственным советом. По этой теме Шнайдер и хабитулировал. Точная формулировка звучала так: «Прусский государственный совет 1817 – 1918 гг. Вклад в конституционную и правовую историю Пруссии» (Der preußische Staatsrat 1817–1918. Ein Beitrag zur Verfassungs- und Rechtsgeschichte Preußens).

После окончания войны Шнайдер был одним из тех, кто старательно поддерживал Шмитта в его бедственном финансовом положении. Меринг указывает, что именно Шнайдер был инициатором того, что Шмитт в конце 1940-х публикует фактически краткий учебник международного права «Völkerrecht [Ein juristisches Repetitorium] [1948/50]» (под псевдонимом). Аналогично в комментарии к данной работе про роль Шнайдера пишет и Гюнтер Машке. Это то самое пособие, в котором раздел посвященный международному частному праву начинается совершенно блестящей стилистически шмиттианской фразой: «Как известно международное частное право не является ни международным, ни частным». Ни прибавить, ни убавить.

С 1955 года (судя по всему, по протекции Э. Форстхоффа) Шнайдер занял позицию профессора публичного права в университете Гейдельберга (насколько я понимаю, взял место покойного Вальтера Еллинека). К слову, отдельный сорт удовольствия читать в переписке Шмитта и Форстхоффа о том, как последний озвучивает идею «перетащить» Шнайдера в Гейдельберг для большей «однородности» состава преподавателей.
Академические интриги того времени – это, конечно, ничуть не хуже «Игры престолов». История борьбы учеников Шмитта с учениками Сменда в послевоенной Германии тоже еще достойно не описана.

Хотя фотография от 1957 года, она видимо не со свадьбы Анимы, по крайней мере присутствие на ней Шнайдера не смог подтвердить.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.02.2025 № 527 Эдмон Дантес, граф Монте-Кристо, заменен однофамильцем Жоржем Шарлем (видимо, с понижением титула до барона).

ПУБЛИЧНОЕ, ЧАСТНОЕ, ЦИВИЛЬНОЕ

Я заранее прошу прощения у всех ученых коллег, кто в курсе темы, за собственное невежество.

Наверное, для всех это никакой не секрет, но есть выражение "Jus Publicum Ecclesiasticum", т.е. публичное церковное право, если говорить просто. Это наталкивает на ряд размышлений. Мы привыкли в нашей российской бытности более-менее отождествлять "цивильное" и "частное", мол, гражданское право занимается частными правоотношениями. Но есть ведь ius publicum civile, то есть цивильное (гражданское) публичное право. По крайней мере это выражение встречается, хоть и не очень часто. То есть в таком ракурсе цивильное противостоит церковному, а не публичному. Публичное право тоже бывает цивильным, если оно, простите, не каноническое/церковное (не хочу сейчас вдаваться в разницу).

Стало быть Ius publicum в этом смысле противостоит ius privatum, а не ius civile. Впрочем, мне интуитивно понятно отождествление цивильного и частного в определенном смысле. Цивильное, как гражданское, - это отношение равных граждан в (квази-) республиканской общности, где сама структура публичности такова, что предполагает подобное равное отношение. И такое право может быть публичным. Оно публичное, когда речь идет о решении общих вопросов общины равными гражданами. А может быть и частным, естественно.

То есть современные цивилисты - это все юристы, кроме тех, кто занимается церковным/каноническим правом. А те, кто занимается гражданским правом в современным смысле - это "приватисты". По аналогии с тем, как те, кто занимаются публичным правом вообще говоря называются "публицистами". 🙂

Новая (или не очень?) наука административного права

Существует достаточно модное в Германии направление в административно-правовой доктрине, которое называется Neue Verwaltungsrechtswissenschaft — «Новая наука административного права». Идейный его вдохновитель — Андреас Фоскуле (Andreas Voßkuhle), в прошлом судья Федерального конституционного суда; основная мысль этого учения определяется следующим образом.

Konstituierend für die Neue Verwaltungsrechtswissenschaft ist eine steuerungstheoretische Perspektive auf das Recht.

Конститутирующим для Новой науки административного права является взгляд на право с точки зрения теории управления.

Не буду сразу обозначать свое отношение к такому взгляду (впрочем, внимательные читатели канала, думаю, уже догадались). В любом случае заслуга А. Фоскуле и его единомышленников — издание огромной обобщающей работы «Основы административного права» («Grundrisse des Verwaltungsrechts»); каждый ее том размером со словарь, она выдержала уже три издания (последнее — в 2022 г.) и весьма интересна во многих своих аспектах независимо от теоретической основы.

Как бы то ни было, именно о «Новой науке административного права» я бы хотел провести первый на канале стрим. В его рамках хотел бы кратко рассказать об этой концепции и дать ей собственную оценку, а затем обсудить это. Дату еще нужно уточнить, но предлагаю ориентироваться на середину марта. Заблаговременно укажу дату и время на канале.
Рад буду видеть на стриме всех читателей! Что касается дискуссии, то особенно буду рад тем, кто владеет немецким языком. Поэтому предлагаю прочитать две статьи другого современного германского административиста К. Франциуса (C. Franzius) в качестве подготовки.

Интересный термин для преюдиции, который сейчас практически не используется — фикция истины (Wahrheitsfiktion). Касается любого процесса, в том числе и административного, а изначально придуман Ф. К. фон Савиньи применительно к римскому процессу.

Поздравляю коллегу О. С. Иванова с успешной защитой кандидатской диссертации о подготовке дела к судебному разбирательству в австрийском и германском гражданском процессе!

книгу Бруно Латура (1947-2022) La fabrique du droit (англ. The Making of Law), AdMarginem перевели на русский и уже совсем скоро мы можем ее купить

🔥Фабрика права. Этнография Государственного совета. Лабораторная жизнь права🔥

В предисловии к англоязычному изданию Латур предупреждает, что книжка мб тяжеловата (а до этого Латура было, значит, читать легко...), потому что она освящена французскому административному праву — области, малоизвестной даже самим французам, не говоря уже об англоязычных читателях.

Латур подчеркивает, что книга представляет собой этнографическое исследование работы Conseil d’État — орган французского правительства, высшего органа административного правосудия во Франции, аналогичного SCOTUS, но полностью автономного от судебной системы:

во Франции административное право является полностью автономной и отдельной от судебной системой, которая имеет свой собственный [a la] Верховный суд, называемый Кассационным

Автор смог получить уникальный доступ к закрытым дискуссиям судей, что позволило ему подробно изучить процессы юридического аргументирования.

Главная цель исследования — не просто описание французского административного права, а анализ того, как право функционирует как особый режим высказывания (regime of enunciation). Латур сравнивает его с научным дискурсом, используя идеи АСТ (акторно-сетевой теории), которая рассматривает социальные явления как сеть взаимодействий.

Он утверждает, что различие между «говорить о праве» и «говорить юридически» столь же существенно, как различие между научным и религиозным способами построения истинности.

Он признает, что право оказалось сложнее для анализа, чем наука, но именно это делает его ценным объектом исследования.

Латур стремится показать, что в отличие от других областей знания, право сохраняет уверенность в своих собственных критериях истинности, несмотря на доминирование научного подхода в современном мире. Передаю привет всем спорящим о праве как не/науке и ставлю под сомнение оптику спора.

Спасибо большое тг-каналу Кафедра не-хайпа… и отдельно этому посту — за то, что сфокусировали мое внимание на "Латуре о праве"

Во-первых, административное правосудие не должно вас удивить.
Во-вторых, перевод должен нас порадовать как минимум уже своим наличием.

В продолжение вчерашнего поста и темы про "немецкость"

В Законе о командировочных расходах (есть такой, ага) была когда-то статья 26:

"Если должностное лицо умирает во время командировки, командировка окончена".

В продолжение поста ранее. Точнее, в связи с комментарием Вадима Андреевича (см. комментарии к посту) привожу цитату из завершающей части статьи Шмитта. Тоже весьма красноречивая, в особенности если иметь ввиду, что статья того же самого года, когда выходит статья "Имперский суд как хранитель конституции" (Das Reichsgericht als Hüter der Verfassung, 1929), выросшая впоследствии в работу "Гарант конституции" (Der Hüter der Verfassung. 1931 ).

При этом следует обратить внимание на различие. В "Гаранте..." и в предшествующей статье речь в первую очередь идет о компетенции и институциональных рамках, о границах юстициабельности. В случае же с цитируемой статьей мы видим несколько иной аргумент. Он скорее касается природы конституционных положений и правил обращения с ними вне зависимости от того, о какой власти идет речь.

Судьба второй основной части Имперской конституции сегодня в значительной степени находится в руках немецких судов и правовой науки. Ибо [именно] юстиция является реальным носителем этой экспансии второй части Конституции (eigentliche Träger jenes Vordringens des zweiten Hauptteils). Поскольку первая, организационная часть конституции находится под сильным влиянием и заслонена второй частью - ведь каждая гарантия означают ограничение законодательства и решения большинства как принципа демократии - можно сказать, что имперская конституция в целом также в значительной степени зависит от правоприменения. Такая власть органов правосудия над конституцией является чем-то необычным и имеет значение, выходящее за пределы сиюминутного. […] Прежде всего конституция не должна сводиться к простому «закону, который трудно изменить», а предусмотренные ей гарантии частно-правового характера не должны до бесконечности расширяться интересантами при помощи неисчислимых хитроумных аргументов (spitzfindigen Argumentationen) и словесного давления (Wortpressungen). Конституция не может использоваться как орудие [осуществления] частного эгоизма (privater Egoismen) ровно также, как конституционные положения не могут служить средством обхода (Umgehungen), умаления (Aushöhlungen) или иных нелояльных практик (illoyale Praktiken) со стороны правительства или государственных органов. Имперская конституция как целостность и единство (als Ganzes und als Einheit) не только количественно (graduell), но и качественно (qualitativ) отличается от множества законообразных средств регулирования правовых отношений и интересов. Она всегда касается немецкого народа как целого, а потому ее невозможно мыслить бессодержательно и безосновательно (ohne Substanz und ohne Boden). Только при осознании этой фундаментальной особенности конституции мы сможем говорить об ее основных правах как о «святыни немецкого народа» (Шмитт имеет ввиду выражение, использованное Имперским судом в 1921 году в отношении части конституции об основных правах – прим. В.Е.К.).

ЭФФЕКТ НА ТРЕТЬЮ СТОРОНУ

Когда говорят о конституционализации отраслей права и, в особенности частного права, вспоминают как правило решение по делу Люта ФКС Германии и принцип горизонтального действия (или действия на третьих лиц – Drittwirkung). Действительно, предметом конституционного права традиционно-догматически считались вертикальные отношения, а потому действие положений конституции на отношения горизонтальные, между равными частными субъектами, необходимо было обосновать.

Однако принцип действия на третью сторону скорее касался именно конституционного правосудия, а не общей юстиции и применения конституции в конкретном случае. Если суд, пусть даже суд общей юрисдикции, отказывает в применении закона и применяет общее положение конституции в конкретном гражданско-правовом деле, то это неизбежно означает применение конституции к горизонтальным отношениям. В этом смысле распространение конституции и, если точнее, той ее части, которая касается основных прав, на отношения частно-правового толка, куда старше, чем Drittwirkung. Для России это, впрочем, не играет особенной роли, поскольку в нашем случае «прямое действие» Конституции РФ не связано с полномочием судов общей юрисдикции отказывать в применении положения закона в конкретном деле в связи с неконституционностью его применения.

Тем не менее с точки зрения истории конституционно-правовой мысли это момент небезынтересный. В связи с этим примечателен и один фрагмент из статьи К. Шмитта «Десять лет имперской конституции» (1929 год), которым я поделюсь ниже.

«В первых изданиях комментариев к конституции, появившихся в то время (речь о начале 20-х – прим. В.Е.К.), большая, если не наибольшая, доля положений второй части [конституции] (та, где основные права – прим. В.Е.К) представлялась в довоенном стиле, то есть как «простая прокламация» (bloße Proklamation) или как только программные (bloße Programm), которая со всей очевидностью не играла большого значения для отправления каждодневного правосудия, в особенности применительно к гражданскому праву. Однако ситуация быстро изменилась. […] Примерно с момента окончания инфляции и относительной стабилизации экономических и социальных условий актуализация и «позитивизация» („Positivierung") второй основной части [Имперской] конституции стали особенно активными. То, что суды проверяют законы земель на соответствие имперскому праву, прежде всего конституционному, а простые имперские законы – Имперской конституции […] приводит к тому, что Имперская конституция также участвует в судебных процессах и вопросах повседневной юридической практики.

Позитивизация таких конституционных положений, как статьи 153 (право частной собственности) и 131 (ответственность корпораций публичного права за злоупотребления полномочиями со стороны их служащих)Прим1, равно как и многих других, способствует этой же тенденции.

[Все] это свидетельствует о взаимозависимости, которая часто наблюдается в ходе развития права и характерна для любой юрисдикции: позитивизация норм ведет к юстициабельности (Gerichtlichkeit) и наоборот, судебное обращение к общим принципам и оборотам (таким как добросовестность […]) способствует позитивизации [последних] посредством прецедента (Präzedenzfälle) (case law). Сегодня уже невозможно представить гражданское право без учета второй части Имперской конституции».

Прим. 1. В действительности речь идет о классической ответственности гос.органа за незаконные действия служащих: если служащий государственного органа совершает нечто незаконное в отношении третьего лица, то ответственность несет не только он, но и государственный орган. К. Шмитт формулирует чуть более широко, но вполне корректно, поскольку по смыслу статьи 131 ИК она распространяется не только на государственные органы, но и по-видимому на корпорации публичного права (…trifft die Verantwortlichkeit grundsätzlich den Staat oder die Körperschaft, in deren Dienste der Beamte steht).

Вообще говоря, сама необходимость проведения экспертизы для установления того, что реальный (а не вымышленный) Дантес был Ж., а не Э., сомнительна: это общеизвестный факт.

Мое вчерашнее воззвание о проблеме Эдмона Дантеса как убийцы Пушкина внезапно приобрело большой резонанс и понеслось не только по телеграмм-каналам, но и по СМИ. Эффект есть!

Уже к вчерашнему вечеру задерганные вопросами чиновники ответили Фонтанке, что проведут-таки экспертизу.

Разумеется, правильная аббревиатура для Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях — КоАП РФ (а для доктрины так и просто КоАП). Так и Пленум ВС говорит. А «КРФобАП» — какой-то юридико-технический кадавр.

Кстати о сокращениях. В разных правопорядках они могут быть официальными и неофициальными. Например, в Германии аббревиатуры названий законов неофициальные (хотя и общеупотребимые). А вот в Австрии — официальные, пишутся прямо при официальном опубликовании. Так что, если сравнить германский Закон об административном производстве (VwVfG) с австрийским Общим законом об административном производстве (AVG), то официально сокращается только последний. У нас сокращения скорее все-таки неофициальные, хотя можно посмотреть на этот вопрос и иначе — в зависимости от взгляда на правовую природу постановлений Пленума ВС, в частности.