Когда говорят о конституционализации отраслей права и, в особенности частного права, вспоминают как правило решение по делу Люта ФКС Германии и принцип горизонтального действия (или действия на третьих лиц – Drittwirkung). Действительно, предметом конституционного права традиционно-догматически считались вертикальные отношения, а потому действие положений конституции на отношения горизонтальные, между равными частными субъектами, необходимо было обосновать.
Однако принцип действия на третью сторону скорее касался именно конституционного правосудия, а не общей юстиции и применения конституции в конкретном случае. Если суд, пусть даже суд общей юрисдикции, отказывает в применении закона и применяет общее положение конституции в конкретном гражданско-правовом деле, то это неизбежно означает применение конституции к горизонтальным отношениям. В этом смысле распространение конституции и, если точнее, той ее части, которая касается основных прав, на отношения частно-правового толка, куда старше, чем Drittwirkung. Для России это, впрочем, не играет особенной роли, поскольку в нашем случае «прямое действие» Конституции РФ не связано с полномочием судов общей юрисдикции отказывать в применении положения закона в конкретном деле в связи с неконституционностью его применения.
Тем не менее с точки зрения истории конституционно-правовой мысли это момент небезынтересный. В связи с этим примечателен и один фрагмент из статьи К. Шмитта «Десять лет имперской конституции» (1929 год), которым я поделюсь ниже.
«В первых изданиях комментариев к конституции, появившихся в то время (речь о начале 20-х – прим. В.Е.К.), большая, если не наибольшая, доля положений второй части [конституции] (та, где основные права – прим. В.Е.К) представлялась в довоенном стиле, то есть как «простая прокламация» (bloße Proklamation) или как только программные (bloße Programm), которая со всей очевидностью не играла большого значения для отправления каждодневного правосудия, в особенности применительно к гражданскому праву. Однако ситуация быстро изменилась. […] Примерно с момента окончания инфляции и относительной стабилизации экономических и социальных условий актуализация и «позитивизация» („Positivierung") второй основной части [Имперской] конституции стали особенно активными. То, что суды проверяют законы земель на соответствие имперскому праву, прежде всего конституционному, а простые имперские законы – Имперской конституции […] приводит к тому, что Имперская конституция также участвует в судебных процессах и вопросах повседневной юридической практики.
Позитивизация таких конституционных положений, как статьи 153 (право частной собственности) и 131 (ответственность корпораций публичного права за злоупотребления полномочиями со стороны их служащих)Прим1, равно как и многих других, способствует этой же тенденции.
[Все] это свидетельствует о взаимозависимости, которая часто наблюдается в ходе развития права и характерна для любой юрисдикции: позитивизация норм ведет к юстициабельности (Gerichtlichkeit) и наоборот, судебное обращение к общим принципам и оборотам (таким как добросовестность […]) способствует позитивизации [последних] посредством прецедента (Präzedenzfälle) (case law). Сегодня уже невозможно представить гражданское право без учета второй части Имперской конституции».
Прим. 1. В действительности речь идет о классической ответственности гос.органа за незаконные действия служащих: если служащий государственного органа совершает нечто незаконное в отношении третьего лица, то ответственность несет не только он, но и государственный орган. К. Шмитт формулирует чуть более широко, но вполне корректно, поскольку по смыслу статьи 131 ИК она распространяется не только на государственные органы, но и по-видимому на корпорации публичного права (…trifft die Verantwortlichkeit grundsätzlich den Staat oder die Körperschaft, in deren Dienste der Beamte steht).