О снижении неустойки из-за несоразмерности

I. Я уже не раз писал о снижении неустойки в историческом контексте (про Австрию здесь, про Швейцарию и Германию здесь), сегодня хочу написать про догматику вопроса. Обсуждая, следует ли допускать судебное снижение неустоек, начать следует с понятия неустойки.

Здесь существует несколько теорий. Согласно первой, основной целью неустойки является превенция нарушения обязательства, а угроза штрафа является в подлинном смысле частно-правовым наказанием, которое направлено на удержание должника от нарушений.

Согласно другой теории, соглашение о неустойке – это субъективная оценка сторонами интереса кредитора в получении предоставления или в его получении надлежащим образом. Суть этой теории в том, что стороны заблаговременно определяют, что для кредитора будет считаться компенсацией и, соответственно, что должник должен предоставить кредитору для восстановления его права.

Редко, но встречаются попытки описать неустойку ещё одним образом – как соглашение о перераспределении бремени доказывания, в силу которого материально-правовых изменений в отношениях сторон не происходит, однако в суде в части согласованной неустойки именно должник будет обязан доказывать отсутствие убытков у кредитора.

II. Теория превенции нарушения, на мой взгляд, несостоятельна потому, что она выдаёт экономический мотив за цель неустойки. Несомненно, что должник может просто во избежания дополнительных потерь лучше исполнять обязательство; но ведь дополнительные потери могут быть в рамках обычного возмещения убытков, так что этого мотива недостаточно для определения природы. Мешает провозгласить превенцию правонарушения целью неустойки и то, что обязательство по уплате неустойки возникает тогда, когда цель неустойки уже не достигнута. Выходит абсурдная телеологическая связь: обязательства уплатить неустойку и самого платежа неустойки нет, когда цель неустойки достигнута, но они есть тогда, когда цель неустойки не достигнута. Наконец, возложение и применение наказаний есть исключительная прерогатива публичной власти, а в отношениях равных лиц никакого наказания быть не может в силу принципа формального равенства (par in parem non habet imperium).

Теория, которая видит в неустойке одно только соглашение о перераспределении бремени доказывания, занимается подменой понятий и тоже должна быть отвергнута. Данная теория по сути признаёт неустойки недопустимыми, а оставляет сторонам из инструментов только соглашения о паушальных убытках. Конечно, стороны могут договориться о паушальных убытках (т.е. просто перераспределить бремя доказывания в отношении убытков от нарушения), однако почему такая возможность должна блокировать заключения соглашений о неустойке?

Теория субъективной оценки интереса кредитора представляется наиболее правильной. Она соответствует принципу компенсации, на котором основывается частно-правовая ответственность, а также тому, что любое благо имеет только субъективную ценность, какой-либо объективной iustum pretium у блага не существует. Стоит ли говорить о том, насколько более выгодна такая теория будет для оборота, если проводить её последовательно и не предоставлять должнику право требовать уменьшения неустойки из-за несоразмерности.

III. Разберём теорию субъективной оценки подробнее.

(a) Ожидаемое от должника задолженное поведение является благом, которое причитается кредитору. Когда должник нарушает обязательство, он лишает кредитора этого блага и в силу принципа компенсации должен поставить кредитора в положение, как если бы у него это благо было.

(b) По общему правилу, компенсация этого утраченного блага строится на основе фикции: мы исходим из того, что интерес кредитора измеряется также, как он в среднем измеряется в обороте (в рамках имущественного вреда – по рыночной стоимости). Субъективный интерес кредитора не может, по общему правилу, учитываться, т.к. это нарушало бы формальное равенство между ним и должником, у последнего нет обязанности компенсировать его необычные пристрастия.