Я уже писал о том, как в Австрии норма, позволяющая суду снижать неустойку, появилась по недоразумению: законодательная комиссия обсуждала этот вопрос и остановилась на том, что такого права быть не должно, но под конец законодательной работы один из членов комиссии предложил включить это право и остальные члены комиссии, видимо, сильно устав, без каких-либо дискуссий данное право включили в § 1336 ABGB.
Примечательно, что столь же неоднозначно появилось право суда снижать неустойку в швейцарском и в германском праве.
В Швейцарии при подготовке Обязательственного закона ряд членов комиссии предлагали сделать усмотрение сторон при установлении неустойки полностью свободным. Против этих доводов выступил Й.К. Блунчли, который уговорил других членов комиссии предусмотреть право, т.к. суды и без какой-либо санкции законодателя будут стараться нивелировать слишком суровые неустойки.
В Германии дело обстояло ещё более удивительным образом. Ф.Ф. фон Кюбель, подготовивший предварительный проект обязательственного права BGB, и Первая комиссия, которая согласилась здесь с предварительным проектом, отвергли австрийский и швейцарский опыт, руководствуясь серьёзнейшей критикой этого опыта в литературе Австрии и Швейцарии. Однако после того, как Первый проект BGB был опубликован, на него обрушился с критикой О. фон Гирке. Вот, какое возражение выдвинул против неограниченной неустойки известный германист на XX съезде немецких юристов:
Во времена столь серьёзных социальных рисков и волнений различных общественных классов, правопорядок не должен оставлять обязательственное право на откуп свободной игре рыночных сил, он должен также защищать слабого от сильного, он не должен позволять сильному становится ещё сильнее и оставлять слабого с негодными инструментами. <…> Люди взаимодействуют друг с другом не только как единичные индивиды, но как социальные существа, члены единого сообщества, связанного братскими узами. Из этого следует, что к свободе не следует подходить формально, свобода должна находиться в границах нравственности, служить разумным и общественно полезным потребностям.
Как часто случается, популистские лозунги в пользу всего доброго и хорошего смогли склонить большинство юристов на той секции съезда на сторону О. фон Гирке, хотя сторонники Первого проекта привели куда более практические и обоснованные аргументы. Под давлением общественности была сформирована Вторая комиссия и уже во Втором проекте BGB появилась норма об уменьшении неустойки по заявлению должника, которая сохраняется в Германии по сей день.
Правда, к одному из тезисов О. фон Гирке германский законодатель всё же не присоединился. С середины XIX века на территории германских государств действовало Всеобщее германское торговое уложение, Art. 284 которого запрещал судье вмешиваться в размер неустойки. О. фон Гирке предлагал устранить данное ограничение для коммерсантов, однако при составлении Германского торгового уложения законодатель всё же сохранил в этом вопросе свободу договора неприкосновенной: согласно § 348 Германского торгового уложения, неустойка в отношениях коммерсантов не может быть уменьшена по общей норме § 343 BGB.