Оговорка на 100 миллиардов

7 июля Wildberries внёс в оферту пункт 11.3.4.1: последствия применения вооружений, боеприпасов и БПЛА — непреодолимая сила, за которую площадка не отвечает.
18 июля беспилотники поразили распределительные центры в Котовске и Электростали. Все обсуждают прозорливость площадки, хотя, на мой взгляд, дело в просчёте рисков. Юридически интереснее другое — что эта оговорка меняет по существу.

Как отношения регулировались раньше

Товар на FBO оставался собственностью селлера, а риск случайной гибели нёс собственник. Но WB — профессиональный хранитель, а такой хранитель отвечает за утрату, если не докажет непреодолимую силу. Больше того — сама оферта в п. 11.3.4 признаёт этот режим: при утрате товара WB возмещает реальный ущерб, «за исключением случаев непреодолимой силы».
То есть и до 7 июля, и после всё упирается в один и тот же вопрос: является ли удар БПЛА непреодолимой силой. Новая оговорка ничего не освобождает сама по себе — она лишь пытается заранее закрыть этот вопрос в пользу WB.

Красивый спор, который ничего не решает

В профессиональной среде сейчас спорят о квалификации: маркетплейс — посредник, хранение — лишь придаток к посредничеству, значит, весь риск и так на принципале-селлере даже без оговорки, в силу принципа поглощения. Против: хранение в оферте — отдельно тарифицированная услуга, с ценой за литр и коэффициентами складов; такое обязательство поглощению не поддаётся, согласно принципу комбинирования.
Спор изящный, но для практики почти безразличный: WB сам урегулировал в договоре режим компенсации утраты по модели ответственности хранителя. Когда должник добровольно принял стандарт, предъявляемый к профессиональному хранителю, выводить его из-под этого стандарта через теорию смешанного договора уже не нужно и не получится. Развилка одна — форс-мажор или нет.

Настоящая функция оговорки

Непреодолимая сила по устоявшейся практике — это чрезвычайность плюс непредотвратимость, и понимается она объективно. Сегодня удар по тыловому складу в Подмосковье суд, скорее всего, признает форс-мажором и без всякой оговорки. Но чрезвычайность держится, пока событие остаётся исключением: чем регулярнее происходящее, тем сложнее называть его чрезвычайным. Суды уже отказывались признавать форс-мажором последствия текущей военно-политической обстановки, когда она превращалась в предсказуемый фон деятельности.
Вот для чего пункт 11.3.4.1 на самом деле. Этот удар в оговорке не нуждается — он и без неё, скорее всего, соответствует критериям непреодолимой силы. Оговорка нужна на случай следующих ударов, когда чрезвычайность истончится. И юридически это работает: стороны вправе договором снизить стандарт ответственности предпринимателя. Поэтому называть оговорку голой декларацией («нельзя заранее квалифицировать форс-мажор») неточно. Заранее квалифицировать событие как чрезвычайное действительно нельзя. А договорно исключить ответственность за конкретный риск — можно. Это не квалификация форс-мажора, а перераспределение риска, одетое в форс-мажорную терминологию. Минимум — такая оговорка перекладывает бремя доказывания на селлера.

Где оговорка не защитит