Наиболее распространенным риском по итогам юридического due diligence прав на программный продукт является невозможность подтверждения предполагаемым правообладателем (например, приобретаемой компанией) титула на продукт.
Если проблема действительно серьезная и риск заключается в том, что соответствующие разработки проводились либо без документального оформления вообще либо документы оформлялись, но содержали дефекты, связанные с режимом служебности или распределением прав на ПО, просто «дооформить» их не получится.
Чаще всего в таких случаях юристы рекомендуют «неподтвердившемуся» правообладателю приобретести исключительное право на соответствующие спорные части продукта по сделке (например, договору об отчуждению исключительных прав) с лицами, которые с большей вероятностью являются текущими правообладателями. Если ситуация такова, что по итогам dd права на продукт в части или полностью якобы принадлежат другим лицам (тут может быть много вариантов) и принято решение выкупить у них эти права, важно помнить о налоговых последствиях такого решения и тщательно их проработать. Налоговые последствия могут быть серьезными.
Предпосылки налоговых последствий
При заключении авторами-разработчиками и компанией договоров об отчуждении исключительного права на часть ПО или самостоятельный компонент ПО часто размер вознаграждения за отчуждение права устанавливается в виде символической суммы, которая существенно ниже рыночной стоимости соответствующего ПО, и несопоставимо ниже цены продукта в целом, и, тем более, самой сделки.
Стоимость зрелых продуктовых бизнесов может достигать нескольких млрд руб. Часто основной ключевой актив таких бизнесов, лежащий в основе его стоимости, — ПО. Поэтому большая часть стоимости компании (в виде будущих денежных потоков) сосредоточена именно в ПО и создается им.
Часто балансовая стоимость, сформированная или переоцененная по рыночной стоимости, отдельных его компонентов (например, отдельных функциональных модулей) кратно меньше цены сделки. При этом сама сделка продажи бизнеса может совершаться в относительно непродолжительный срок после начала мероприятий по митигации рисков (в том числе, заключения таких договоров с разработчиками). Обычно такое «лечение» рисков делается под сделку.
Фактически вырисовывается следующая ситуация — вскоре после приобретения (консолидации) компанией прав на ПО по относительно небольшой стоимости, ее доли продаются по существенно более высокой цене, которая основана на таком ПО. При этом компания приобрела его для целей сделки продажи бизнеса в рамках ряда отдельных сделок с авторами по гораздо более низкой цене.
Такие операции могут происходить не только между компанией и ее работниками, но и со сторонними разработчиками, аффилированными структурами и лицами одной корпоративной группы, а также любыми другими категориями субъектов, которые, с высокой вероятностью, являются фактическими текущими правообладателями ПО.
Операции, опосредующие приобретение компанией ключевых непосредственно перед сделкой по переходу контроля или получения инвестиций, требуют тщательного анализа налоговых последствий для всех участников сделки M&A. О налоговых последствиях таких операция подробно рассказали налоговые эксперты в рамках нашего исследования.
Далее привожу некоторые цитаты из комментария партнера M&A и налоговой практики О2 Consulting — Натальи Кузнецовой.
📌Важно, чтобы каждая операция в рамках такой реструктуризация прошла тест ст. 54.1 НК РФ, в том числе на наличие деловой цели и «рыночности» ценообразования
В условиях повышенного внимания государства к налоговым поступлениям любые операции по консолидации IP перед сделкой рассматриваются сквозь призму ст. 54.1 НК РФ и риска получения необоснованной налоговой выгоды.