По мнению М.А. Церковникова, идея снижения неустойки основывается на принципах справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению, и суд, знающий право, должен ex officio учитывать эти принципы.
1. На мой взгляд, попытки применить идеи «справедливости и соразмерности» к неустойке могут иметь место только в системе, где неустойка понимается как установленное договором наказание. Такой взгляд, восходящий к фон Савиньи, в целом мыслим, но он не заслуживает поддержки. Альтернативной традицией, которая господствует во Франции, будет взгляд на неустойку как на субъективную оценку интереса.
Суть этой оценки в том, что стороны устанавливают в договоре вторичное предоставление, направленное на компенсацию интереса кредитора в получении первичного предоставления. Таким соглашением стороны приравнивают интерес в соблюдении договора к определённому предоставлению, неустойке, и последующее взыскание этого предоставления и составляет компенсацию за нарушение.
Понятно, что взгляд на неустойку как на субъективную оценку интереса исключает возможность её пересмотра. Не может предоставление по договору, свободно обещанное лицом, быть несправедливым или несоразмерным. Ничем неустойка в этом вопросе не отличается от цены договора, которую по нашему праву снижать на основании одного только большого размера нельзя (ср. п. 3 ст. 179 ГК).
2. Но даже если признать, что из этих принципов вытекает право суда снижать неустойку, из этого не следует, что эти принципы должны действовать ipso iure. Законодатель вполне может важные для правопорядка идеи реализовывать в виде эксцепций – возражений, которые требуют явного заявления лица (возражение о давности, о неисполненном договоре).
Если законодатель принял такое решение, его нельзя игнорировать со ссылкой на iura novit curia. Этот принцип вообще касается только знания о содержании применимого права, в силу этого принципа оно не подлежит доказыванию; из этого принципа нельзя вывести, что суд может за ответчика и помимо его воли осуществить его субъективное право.
3. Также М.А. Церковников предлагает толковать норму п. 1 ст. 333 ГК так, как если бы она лишь распределяла бремя доказывания несоразмерности неустойки. «При условии заявления» – это значит «если должник докажет».
Вряд ли такое толкование допустимо. Во-первых, бремя доказывания несоразмерности неустойки лежит на должнике всегда, независимо от статуса коммерсанта (п. 73 ПП ВС от 24.03.2016 № 7). Во-вторых, не может вопрос с бременем доказывания решаться только «при условии заявления должника»; как минимум, несоразмерность неустойки может признать кредитор или она может быть очевидна суду, но в этих случаях норма всё равно не даёт суду право уменьшить неустойку без заявления должника. Значит, речь не про перенос бремени доказывания.
4. Напоследок немного о германском опыте. М.А. Церковников приводит в пример Германию, где суды с опорой на принцип добросовестности снижают неустойки в договорах между коммерсантами вопреки прямому законодательному запрету § 348 HGB. Вот, что об этой практике пишут в комментарии Штаудингера (Staudinger/Rieble (2020) BGB § 343. Rn. 182, 183):
Это методологически некорректно. Если § 348 HGB специально исключает снижение неустойки по § 343 BGB, оно не может быть введено при помощи § 242 BGB. Вопреки своим словам, Сенат обходит § 348 HGB. <…> Сенат игнорирует исключительный характер этой нормы, которая является инородным телом в договорном праве BGB и которую поэтому нельзя распространить за её пределы применения через § 242 BGB. В этом смысле очевидно: общая оговорка § 242 BGB не может использоваться для того, чтобы ясное решение законодателя — каковым является § 348 HGB — фактически лишить силы. Такое снижение неустойки исключено и является в силу § 348 HGB нелегитимным.
Надеюсь, наши суды тоже не будут при помощи общих оговорок фактически лишать силы ясное и недвусмысленное решение законодателя – снижение неустоек коммерсантов возможно только по заявлению должника.