1. Многочисленные дискуссии о природе неустойки, которые мне выдалось вести, нередко выходили на вопрос разграничения неустойки и смежных конструкций. Например, стороны могут предусмотреть автоматическое увеличение встречного предоставления на случай нарушения (увеличение процентов по кредиту), появление дополнительного предоставления, которое изначально не предполагалось при «нормальном ходе событий» (демередж), право на выкуп доли нарушителя по номинальной цене (штрафной опцион), скидку за не-нарушение и т.д.
Все эти пограничные конструкции по их экономическому смыслу очень близки к неустойке: создаётся конкретный и ощутимый имущественный стимул для должника исполнить. Встаёт вопрос, не нужно ли за всеми этими конструкциями увидеть неустойку и de lege lata применить ст. 333 ГК?
На мой взгляд, ответ должен быть отрицательным. И вот почему.
2. В сделочной воле принято выделять три элемента: воля на действие, воля на изъявление и воля на сделку. Если относительно первых двух элементов в целом существует консенсус, относительно последнего существуют разногласия. Согласно одной точке зрения, для того, чтобы имелась сделка, необходимо, чтобы стороны желали именно экономических последствий своих изъявлений (Grundfolgetheorie). Согласно другой точке зрения, в сделке воля должна быть прямо направлена на определённые правовые последствия (Rechtsfolgetheorie). Господствующей является вторая точка зрения, и к ней следует присоединиться.
Этот спор, который кажется сугубо теоретическим, имеет приниципиальное значение в нашем вопросе. Дело в том, что один и тот же экономический результат может достигаться посредством различных правовых форм – и это главная причина, почему теория Grundfolgetheorie является ошибочной. В действительности, гражданскому праву известно много случаев, когда один и тот же экономический результат достигается различными правовыми конструкциями. Помимо неустойки и всех смежных с ней конструкций, это также залог и обеспечительная передача собственности, поручительство и гарантия, дарение и купля-продажа за символическую цену (привет Роману Сергеевичу!), купля-продажа и заём с отступным, трудовой договор и цепочка последовательных договоров подряда с самозанятым.
Оценивая эти конкурирующие конструкции, некоторые авторы сразу готовы говорить о притворности сделок. Это ошибка. Ошибка потому, что идентичный экономический результат не означает, что он должен достигаться через одну форму, а не другую. Да, продажа за 1 рубль экономически идентична дарению, но дарение и продажа за рубль – это две различные правовые формы, и именно с правовыми формами имеет дело правопорядок, именно они «считываются» правопорядком в сделочной воле, а вовсе не экономический результат.
3. Доказательством того, что воля на определённую правовую форму имеет приоритет в российском праве, будет то, что мы чётко различаем симулятивные сделки и обход закона. Позволю себе процитировать Н.В. Тололаеву:
Если придерживаться волевой теории, то сделка в обход закона отличается от мнимой сделки тем, что правовые последствия первой желаемы сторонами. <…> Если же основываться на том, что правовые последствия сделки сообщает не только воля сторон, но в самой правовой системе принято, что за определенными формами социального взаимодействия следуют правовые последствия, мнимой сделкой будет признаваться та, форма которой не соответствует её реальному содержанию, и сферы действия мнимых сделок и сделок в обход закона совпадут.
Что касается обхода закона, для применения этой доктрины здесь также нет места. Запрет закона может относиться либо к конкретной правовой форме (например, запрет ограничения акцессорности поручительства), либо к экономическому результату (например, запрет иностранцам иметь права на приграничные участки). Только в последнем случае может идти речь о расширительном толковании нормы. Если норма относится к первому виду запрета, нельзя уничтожать сделки, которые обращаются к альтеративным правовым формам.