В океане безумия, затопившего страны Персидского залива и не только, Ормуз стал одним из самых опасных водоворотов. Расходящиеся от него круги определяют политическую, экономическую, логистическую и, естественно, международную правовую повестку. Как мы неоднократно писали, сегодня пришла очередь пересматривать концепции форс-мажор и hardship — и это только начало.
❔Что есть непредвиденное обстоятельство?
❔Что конкретно предприняла сторона для митигации риска?
❔Какова будет позиция арбитражных трибуналов по «Ормузским спорам»?
Лонгрид от бывшего президента Международного арбитражного суда ICC Джона Бичи (John Beechey), который крайне рекомендовано дочитать 😊
Хотя такие события, как военные столкновения и блокады, являются бесспорными событиями непреодолимой силы, сам факт такого события не означает освобождение от ответственности. Стороне нужно будет доказать не просто обременительность исполнения, затруднительность в экономическом плане, а реальную невозможность исполнения: whether performance was “genuinely impossible or merely more difficult”.
Арбитры будут учитывать:
1️⃣ Есть ли альтернативные способы исполнения?
При этом, если договор предусматривает исполнение именно через Ормузский пролив, то исполнение в момент, когда в заливе проводятся военные действия, признается невозможным и, в рамках английского права, подвергшаяся воздействию таких событий сторона может быть освобождена от исполнения своих обязательств в порядке фрустрации:
contractual obligation may therefore be considered “impossible to perform inthe legal sense required for frustration).
❗️Фрустрация не признается, если исполнение стало труднее, обременительнее или дороже, для ее применения нужна фундаментальная трансформация:
where the nature of the contractual obligation has been “transformed in a fundamental way, and not where performance has simply become more difficult, burdensome, or costly“.
2️⃣ Как именно заявляемое событие повлияло на возможность исполнения: появились ли препятствия для исполнения, стало ли исполнение затруднительным или исполнение возможно с опозданием:
whether … performance being “prevented or hindered or delayed”.
❗️Формулировки в контракте имеют большое значение для определения того, какая степень влияния даёт освобождение от ответственности.
3️⃣ Связано ли неисполнение с заявленным событием или с более ранними коммерческими и управленческими решениями:
whether non-performance was “causally linked” to the alleged event rather than “prior commercial or operational choices”.
4️⃣ Соблюла ли сторона, заявляющая об освобождении от ответственности, требования об уведомлении:
whether the party complied with contractual notice requirements.
5️⃣ Соблюла ли сторона, заявляющая об освобождении от ответственности, требования о митигации ущерба:
whether the party complied with … mitigation obligations.
Для оценки этого аспекта нужно определить, какое поведение требуется от добросовестного участника отношений, что такое международные стандарты и какие усилия являются коммерчески разумными:
including how to interpret contractual terms such as “reasonable and prudent operator,” “international standards” and “commercially reasonable efforts”.
Нет универсального правила доказывания причинно-следственной связи и степени влияния, как, например, рост расходов на такой-то процент, достижение которого делает исполнение обязательства экономически неразумным:
there is no “rule of thumb”, such as a particular percentage increase in costs, for determining when performance is no longer commercially reasonable and is always fact specific.
❗️Бремя доказывания зависит от фактических обстоятельств в момент действия заявляемого события:
whether a party should have had to “go to the market” will depend on what was actually available at the time
и текста оговорки:
the answer depends on the wording of the contractual clause.