О штрафной неустойке

1. Штрафная неустойка — то есть неустойка, которая находится с убытками в состоянии не альтернативности, а кумулятивности — представляет из себя довольно любопытную конструкцию. Это конструкция, которая направлена, кажется, на юридически невозможное: получение в счёт одного интереса двух платежей.

Поясню свою мысль. И неустойка, и убытки уплачиваются должником при нарушении в счёт одного и того же интереса кредитора – интереса в том, чтобы нарушение не произошло (id quod interest). Неустойка – это субъективная мера такого интереса, а убытки – объективная. По сути интерес один, но у кредитора есть два пути, по которым можно этот интерес получить: либо платежом, который установили в договоре (неустойка), либо платежом, который определяется законом (убытки). Есть ещё третий путь – это притязание о понуждении к исполнению в натуре, но сейчас не о нём речь.

Штрафная неустойка эту логику ломает. Конструкция штрафной неустойки предполагает, что один и тот же интерес удовлетворяется дважды, кредитор дважды обогащается, а должник дважды платит. Аномальность такой конструкции можно было бы сравнить с ситуацией, как если бы кредитор получил платеж от основного должника и поручителя одновременно и остался бы с обоими. Именно из-за того, что должник платит дважды в счёт одного интереса (во второй раз, по сути, без правового основания), штрафная неустойка и называется штрафной, карательной.

2. Кажется, всё приводит нас к тому, что надо объявить штрафную неустойку чем-то ненормальным и запрещённым к установлению. Однако если попытаться придать предусмотренной в законе конструкции какую-то жизнеспособность, выясниться, что конструкцию штрафной неустойки можно, по крайней мере, попытаться спасти.

Во-первых, штрафную неустойку можно представить как обычную неустойку, которая содержит в себе сложную формулу: неустойка = сумма, равная размеру убытков по правилам закона, + фиксированная сумма сверх этого. Таким образом, двойного платежа нет, должник платит только один интерес по субъективной мере, который просто определяется посредством сложения двух составных частей. Подобное толкование гипотетически возможно, но оно до невозможности искусственно. Оно спасает штрафную неустойку за счёт того, что по сути убивает её особенность в виде кумуляции. Будь этот подход правильным, в ст. 394 ГК не было бы ни слова про то, что неустойку можно взыскать одновременно с убытками.

Во-вторых, штрафную неустойку можно представить не как неустойку, а как дополнительное предоставление в синаллагме в широком смысле. Например, я могу продать дом за 100, а могу за 70 + 50 под условием «если деньги не будут переданы в срок». Вот эти 50 под условием будут считаться не ответственностью, они не направлены на возмещение моего интереса в своевременной передаче денег. 50 – это обыкновенный долг по обязательству, созревание которого обусловлено созреванием другого моего требования – о передаче 70, основной суммы платежа. Но такое толкование тоже проблемно, потому что перед нами не остаётся неустойки, это обычный платеж, которому нечего делать в ст. 394 ГК. Такая конструкция, на мой взгляд, допустима и в ней нет ничего страшного, но это, опять же, не неустойка.

3. В общем, такое ощущение, что конструкция штрафной неустойки оставляет больше вопросов, чем ответов. В римском праве кумуляция между убытками и неустойкой встречается только несколько раз, и во всех случаях речь шла о том или ином публичном интересе. Общим правилом, безусловно, было альтернативное отношение неустойки и убытков.

Может быть, и не нужна штрафная неустойка? Кажется, что если грамотно понять саму конструкцию неустойки (что это субъективная мера интереса, а не просто «плачу деньги, если нарушу») и сделать соответствующие выводы в отношении ст. 333 ГК, никакой практической надобности в конструкции штрафной неустойки не будет. Стороны могут вполне установить высокую неустойку изначально, а право на довзыскание, которое у нас предусмотрено для неустойки по умолчанию, им поможет, если стороны прогадают с размером убытков.