Я сейчас погружен в проблематику понуждения к исполнению в натуре и никак не мог пройти мимо «Договорного права» М.И. Брагинского и В.В. Витрянского.
Я уже упоминал это и скажу еще раз – это не просто учебник, а расширенная академическая выкладка двух участников рабочей группы по составлению Гражданского Кодекса РФ. Фактически наряду с комментарием к ГК РФ под редакцией С.А. Хохлова (1996) серию «Договорное право» можно грубо воспринимать как «Мотивы» к ГК РФ.
И вот в первой книге прочитал очень занимательные рассуждения В.В. Витряского применительно к вопросу исполнения в натуре по ГК РФ:
При подготовке проекта нового Гражданского кодекса было учтено, что ничем не ограниченное применение к договорным обязательствам мер, понуждающих должника к исполнению обязанности в натуре, не соответствовало новым условиям имущественного оборота.
Принцип реального исполнения обязательств был уместен в условиях жесткого централизованного планирования производства и распределения материальных ценностей, а также монополизированного имущественного оборота, когда субъекты хозяйствования могли добиться надлежащего материально-технического обеспечения производства лишь на основе фондового извещения..
<...>
В современных рыночных условиях, когда участники имущественного оборота располагают реальной возможностью выбора контрагента, неограниченное применение принципа реального исполнения обязательств применительно к договорным отношениям стало невозможным.
<...>
Подобная практика не учитывала интересы сторон, отнимала у должника всякую надежду «откупиться от кредитора» путем возмещения понесенных им убытков. Отмеченные обстоятельства послужили основной причиной соответствующего изменения гражданско-правового регулирования, в результате которого теперь можно говорить о сохранении лишь некоторых элементов принципа реального исполнения обязательств применительно к отдельным случаям.
Договорное право: общие положения, 4-е изд. (2020). С. 621-622
Василий Владимирович, по всей видимости, стремится продемонстрировать, что ограничивать средства защиты только реальным исполнением непродуктивно, поскольку убытки зачастую являются более разумным средством возмещения интереса кредитора.
Но вообще, текст (и особенно последний абзац) звучит так, будто разработчики задумывали чуть ли не систему, близкую англо-саксонской, где по общему правилу именно убытки являются соразмерным средством, в то время как реальное исполнение выступает исключением при успешном доказывании кредитором особого интереса, уникальности исполнения или затруднительности в поиске альтернативы.
Долгое время такое решение англо-саксонской системы казалось мне весьма странным. Но в последнее время все больше его распробовал. И дело не в том, что я готов позволять должникам допускать «эффективные» нарушения и позволять откупаться. Просто исполнение в натуре содержит в себе удивительный парадокс.
С одной стороны, оно является естественным и закономерным продолжением связывающей силы обязательства и понимания, что интерес кредитора направлен именно на искомое предоставление, а не на деньги (убытки) – отсюда примат реального исполнения. С другой, пойди найди такое исполнение, которое останется актуальным после соблюдения всех ритуалов нахфриста, претензий, просуживания пары инстанций и возни с приставом. Не говоря уже об известных аргументах, что очень многие обязательства (типа работ и услуг) под принуждением (if any) просто немыслимы либо некачественны.
Вот и получается, что весь смысл в исполнении, но если оно подрывается, разумнее сразу идти в убытки.
И в этом смысле в чем-то правы англо-саксы и в чем-то прав Василий Владимирович.
Читая приведенный отрывок, я думал о том, как реформа 2015 закрепила примат реального исполнения. Было ли это отклонением от задумки? Наверное, нет, ведь есть право выбора средств.
Да и реальное исполнение усилили через астрент, который при эффективном применении как раз ex ante должен стимулировать должников исполнять почаще. Как ружье в комнате – может не стрелять, но своим присутствием меняет расклады.