Положение о закупке по 223-ФЗ нередко рассматривают как технический документ: перечисляют способы закупок, полномочия комиссии, основания для заключения договора с единственным поставщиком и порядок изменения условий. Но ФАС может увидеть в акте механизмы ограничения конкуренции, заранее предусмотренные заказчиком.
Правовые рамки
Свобода заказчика по 223-ФЗ не является неограниченной. Положение должно соответствовать принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованного ограничения конкуренции. Кроме того, Верховный Суд РФ указывает, что требования заказчика должны быть обусловлены предметом закупки. ФАС при этом исходит из того, что закупка у единственного поставщика — исключительный случай, требующий экономического или технологического обоснования.
Спорные требования и формулировки
Риск возникает, когда закупочный регламент заранее создает возможность вывести практически любую закупку из конкурентной процедуры.
Например, внимание антимонопольного органа могут привлечь следующие формулировки:
— «закупка у единственного поставщика в иных случаях проводится по решению руководителя заказчика»;
— «единственный поставщик определяется при наличии производственной необходимости» без указания критериев такой необходимости;
— «заказчик вправе провести неконкурентную закупку, если ее проведение признано целесообразным»;
— «закупка осуществляется у поставщика, ранее надлежащим образом исполнявшего договоры с заказчиком» без анализа других участников рынка;
— «конкурентная закупка может быть признана несостоявшейся при наличии одной заявки, после чего договор заключается с любым поставщиком по выбору заказчика»;
— «заказчик вправе изменить объем, цену и срок договора без установления предельных значений и объективных оснований»;
— «дополнительные товары, работы или услуги приобретаются у текущего поставщика независимо от их стоимости и связи с первоначальным договором».
Спровоцировать проверку могут также ситуации, когда комиссия отклоняет заявку с формулировкой «не соответствует интересам заказчика» или присваивает баллы на основании «деловой репутации» и «качества предложения» без измеримых показателей.
Критерии оценки
Отдельная спорная формулировка или требование — не автоматическое нарушение. ФАС оценивает совокупность обстоятельств: как часто применялась норма, кто получал договоры, проводился ли анализ рынка и есть ли переписка, подтверждающая заранее определенный результат. Все эти факторы подтверждают, что ограничение конкуренции было не случайным решением, а системным механизмом.
Согласно Письму ФАС и обзору судебной практики, размытые основания для закупок у единственного поставщика на конкурентном рынке могут быть признаны нарушением.
Инструменты ГИС «Антикартель» позволяют ФАС обнаружить лазейки для обхода конкуренции раньше самого заказчика. Например, через повторяемость закупок, состав контрагентов и ряд других индикаторов. Выявление таких паттернов может послужить не только основанием для проверки самих закупок, но и положений о закупках и документов, которыми сотрудники обосновывали применение спорной нормы положения.
Чем может помочь Kept?
Наша команда проводит диагностику антикартельных и антимонопольных рисков, оценивает возможные последствия и внедряет инструменты и меры по их предотвращению.
🔜 Мы также планируем провести круглый стол и обсудить влияние антимонопольного законодательства и ГИС «Антикартель» на риски закупочной деятельности компаний. Если вы хотите принять участие в мероприятии или у вас есть дополнительные вопросы, напишите нам: risk_cartel@kept.ru.
В предыдущих публикациях рассказывали, как заказчик может оказаться в картельном деле, и в каких ситуациях стабильный поставщик становится источником юридических рисков.