Как же нам не хватает разработанной общей части публичного (административного) права. Не конституционного (то есть, описывающего принципиальные положения устройства государственных органов), а именно административного.

Не так давно мне надо было погрузиться в общие положения административного федерального права США, касающиеся оспаривания действий исполнительной власти (judicial review of agencies acts).

Удивительно, как в правовой системе, которая в целом не склонна к догматизму, все четко продумано, систематизировано и алгоритмизировано.

Всякое лицо, чей интерес затронут действиями исполнительного органа власти может потребовать, чтобы суд проверил законность этого действия (judicial review). Нельзя требовать этого только в случае если закон прямо запрещает осуществление judicial review или если закон прямо говорит о том, что принятие решения осуществляется исключительно по усмотрению исполнительного органа (unreviewable discretion of an agency).

Существует три стандарта осуществления judicial review судом, при выполнении любого из которых суд отменяет акт исполнительной власти.

Arbitrary and capricious review. Если суд установит, что решение исполнительного органа было произвольным, оно не основано на каких-то объективных данных, исследованиях и экспертных оценках, оно отменяется.

Substantial evidence. Если суд установит, что решение исполнительного органа было основано на неполных и недостаточных данных, исследованиях и экспертных оценках, оно отменяется.

De novo. Суд по существу рассматривает вопрос, который был предметом рассмотрения исполнительного органа и выносит решение именно по его существу (фактически подменяя собой исполнительный орган). Это происходит в случае если процедура сбора исполнительным органом материала была ненадлежащей или если в ходе judicial review заявитель представил факты, которые не мог учесть исполнительный орган. Этот стандарт весьма редкий, так как по общему правилу суд должен уважать компетенцию исполнительной власти. Самые известные примеры de novo - это дела об оспаривании решений о прокладке автомобильных трасс через защищенные территории (национальные парки и проч).

Понятно, что эта стройность при столкновению с реальными казусами может подвергаться сомнению, но как исходная точка в рассуждениях о том, как должен суд оценивать акты администрации она очень хороша.

Теперь сравните эти проработанные правовые идеи с совершенно интеллектуально беззубыми взглядами о том, как осуществляется рассмотрение российскими судами дел об оспаривании актов исполнительной власти. Суд проверяет наличие полномочий органа на принятие акта, выполнение процедуры принятия и формальное соответствие акта закону. Тяп-ляп, и так сойдет. Это, конечно, никакое не разделение власти и не система сдержек и противовесов.

В общем, конечно, нам очень нужен Исследовательский центр публичного права и Российская школа публичного права.