Один из самых сложных вопросов последнего времени, который меня мучает и на который я не могу найти ответ, это вопрос о том, как соединить устоявшийся в судебной практике и доктрине взгляд на поручительство и новое понимание солидаритета на стороне должника, которое победило в нашем праве несколько лет назад (в первую очередь - благодаря прекрасным публикациям Натальи Тололаевой).

Напомню, что долгое время солидаритет на пассивной стороне обязательства понимался так. Есть долг, возникший из какого-то основания - договор, деликт и проч. В этом долге (то есть, в обязательстве в узком смысле этого слова) не один должник (как это бывает чаще всего), а несколько. Например, двое взяли взаймы у кредитора, трое причинили вред совместно и проч.

То есть, у нас есть одно обязательство, в котором несколько (солидарно) обязанных лиц. Если одно из них исполняет обязательство, то оно прекращается надлежащим исполнением, а солидарно обязанные лица разбираются между собой в рамках своих внутренних отношений (общее правило - пропорциональная раскладка долга в долях).

Однако, как показала Н. Тололаева, такое понимание солидаритета неверное. Солидарность возникает всегда там, где есть несколько должников (в том числе, и по не связанным между собой обязательствам) и имеется общий погашающий эффект исполнения, произведенного одним из должников.

Например, А угнал машину у С, а никак не связанный с угонщиком В ее сжег. А и В солидарно отвечают перед С. Ведь если С получит деньги в размере стоимости машины от А, то получение им от В стоимости машины будет неосновательным обогащением для него.

Поэтому платеж от А имеет погашающий эффект в отношении долга В. Потому что они солидарные должники. Этот вывод уже несколько раз встречался в практике верх.суда.

Перейдем к поручительству. Наш Кодекс говорит о том, что поручитель и должник - солидарные должники. Если применить к поручительству концепцию общего погашающего эффекта, то это будет означать, что платеж поручительства по его собственному (поручительскому) обязательству, прекратит не только его, но и основной долг.

Но! Наш Кодекс говорит о том, что к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по обеспеченному долгу. Но ведь он же - в силу «новой» концепции солидаритета - уже прекратился, как же он может перейти к поручителю?! Он возродился, что ли?!! (Здесь, разумеется, уместно вспомнить ст. 313 с ее аналогичной проблемой, эта норма тоже явно нелогична).

Отходить от идеи о том, что поручитель может требовать с должника не по суброгации, а по регрессному (то есть, новому) требованию, мне не нравится. Это будет означать, что поручитель лишится другого обеспечения, которое было у кредитора, процентов по долгу, неустоек и проч.

Можно сказать, что в нашем поручительстве солидаритет не настоящий, а существующий только ради процессуального удобства кредитора - чтобы тому было удобно сразу предъявить иск и к должнику, и к поручителю. И поэтому материальные последствия подлинного солидаритета не должны применяться.

В общем, как-то надо теоретически примирить недавние достижения в сфере разработки теории солидаритета и устоявшуюся и удобную конструкцию нашего поручительства.

Хитро поступают немцы, которые говорят, что поручитель не солидарно обязан с должником, а он - субсидиарный должник, так как кредитор сначала должен попытаться взыскать долг с основного должника. Но у нас не так. Причем мы считаем, что облегчение положения кредитора - это достоинство нашего поручительства.