Право — будь то судебная практика или законодательство — можно понять лишь через сравнение, и, перефразируя вступление к «Повести о двух городах» Чарльза Диккенса, мы видим две системы — общее право и гражданское право, — а также разрыв в уровне свободы между ними.
Чтобы понять, почему гражданское (континентальное) право менее свободно, чем общее (прецедентное) право, мы должны начать с «Двух концепций свободы» Исайи Берлина, где он изложил своё понимание негативной и позитивной свободы.
Берлин определяет негативную свободу как «пространство, в котором человек может действовать, не встречая препятствий со стороны других». Иными словами, если другим запрещено мешать человеку действовать, то он свободен. Разумеется, внешнее вмешательство в свободу действий человека есть принуждение, поскольку оно включает в себя актуальное или потенциальное насилие, как указывали и Мюррей Ротбард, и Фридрих Хайек. Быть свободным в этом смысле означает не подвергаться принуждению со стороны других людей. Напротив, позитивная свобода проистекает из «желания человека быть самому себе господином … не быть ограниченным в выборе», что внешне похоже на негативную свободу, но на деле означает, что «свободе можно придать любое значение, какое пожелает человек».
Эти определения задают направленность обеих правовых систем, которые, будучи сводами правил для социального сотрудничества, определяют границы возможностей человека в обществе при использовании ограниченных ресурсов, находящихся в его распоряжении. В общем праве и других системах, основанных на судебной практике, негативная свобода служит той основой, на которой индивиды связаны правилами, ибо их действия по определению свободны при условии, что они не мешают другим; а когда такое вмешательство происходит, возникающий конфликт из-за столкновения субъективных восприятий негативных свобод должен разрешаться беспристрастной третьей стороной — судьями.
Это взгляд, господствовавший в Англии и Америке: право, открываемое через разрешение конфликтов, есть развивающийся институт, в котором те, кто разрешает споры (например, судьи), выводят правовые принципы путём осмысления фактов и применяют ранее установленные правила в процессе, сходном с формированием традиции, включающим накопление полезного прошлого опыта. Это делает юриспруденцию тем, что Карл Менгер и Ф. А. Хайек считали результатом свободного человеческого развития, — органическим общественным институтом, или примером спонтанного порядка.
Однако того же нельзя сказать о законодательстве, которое использует политическую власть для конструирования общества, насаждая представления о позитивной свободе в масштабах всего государства. Или, как выражается Фредерик Бастиа в книге «Закон»:
Следовательно, люди — всего лишь сырой материал. Не им желать собственного совершенствования. Они на это не способны… способен на это только законодатель. Люди должны быть лишь тем, чем он хочет их видеть… Законодатель должен начать с определения цели национальных институтов. После этого правительству остаётся лишь направлять все свои физические и моральные силы к этой цели. Всё это время сама нация должна оставаться совершенно пассивной… у неё не должно быть ни предрассудков, ни привязанностей, ни потребностей, кроме тех, что санкционированы законодателем.
Законодательство, будь то гражданское (континентальное) или статутное право, основано на правовом позитивизме, который постулирует, что правила имеют обязательную силу лишь тогда, когда они закреплены в письменном кодексе, общедоступном для населения, и исходят от суверена, обладающего властью над обществом.
Статутное право противостоит прецедентному праву, ибо первое навязывается сверху вниз — от правящего класса к народу, тогда как второе строится снизу вверх — через свободное разрешение конфликтов индивидами, разумное выведение прав в фактических решениях для обеспечения исполнения соглашений и отслеживания прошлых решений для их будущего применения.
